وبلاگ

مراحل مقدماتی پیش از انعقاد قرارداد (Preliminary contracts Contractual Statements)

 

 

در نظام‌های حقوقی مترقی نظیر نظام حقوقی فرانسه، انگلستان، آمریكا و همچنین در قراردادهای بین‌المللی با اندکی تفاوت، نهاد حقوقی Legal Institution ، مذاكرات مقدماتی مورد توجه قرار گرفته است.

 

 

در حقوق فرانسه، در چارچوب اصل آزادی اراده، نهاد حقوقی مذاكرات مقدماتی الزام‌آور است.

 

 

در حقوق انگلستان، با اندک ملاحظات سختگیرانه نسبت به حقوق سایر كشورهای اروپایی، مذاكرات مقدماتی مورد توجه واقع شده است؛ البته مشروط به توافق در خصوص شرایط اساسی قرارداد.

 

 

در حقوق آمریكا، توافق‌های طرفین در مذاكرات مقدماتی دال بر تمایل صریح طرفین به ادامه مذاكرات و به عبارت دیگر، الزام به ادامه آن را تا مرحله انعقاد قرارداد می‌دانند. از طرفی، در مورد آن قسم از مذاكرات مقدماتی كه فاقد شروط اساسی قرارداد اصلی است، دادگاه‌های آمریكا آنها را، دست كم از نظر الزام به مذاكره و تداوم آن، با توجه به اصل حسن نیت (good Faith) برای انعقاد قرارداد نهایی لازم الاجرا تلقی می‌كنند.

 

 

در یك نگاه كلی، حقوق كامن‌لو در برخورد با مذاكرات مقدماتی سعی در تطبیق مقررات كلی حقوق قراردادها بر آنها و تعیین لازم الاجرا بودن یا نبودن آنها دارد. با این وجود، ابهاماتی نظیر تحقق قصد انعقاد یك قرارداد لازم الاجرا، مفاد توافق های مقدماتی، میزان خسارت در صورت تخطی از مذاكرات مقدماتی و غیره در بررسی اینگونه مذاكرات وجود دارد كه البته پاسخ حقوق آمریكا و انگلیس به این ابهامات تا حدودی متفاوت از یكدیگر است.

 

 

ماهیت و قلمرو مذاكرات مقدماتی در حقوق ایران ریشه در شرط بنایی یا شرط تبانی دارد. شرطی كه عقد بر مبنای التزام به آنها واقع می‌شود. بنا بر قول مشهور، شروط بنایی باطل یا به عبارت صحیح‌تر، غیر الزام‌آور است و هیچ یك از آثار شرط بر آن مترتب نیست؛ زیرا در متن عقد ذكر نشده است.

 

 

برخی از فقها شروط تبانی را صحیح دانسته‌اند و الزام‌آور تلقی كرده‌اند. مبنای استدلال این فقها بر لزوم وفای به عهد است (اوفوا بالعقود).

 

 

در قانون مدنی ایران هیچ تعریفی از شرط بنایی ارائه نشده است و تنها در پرتو تحلیل مواد 1128 و 1113 قانون مدنی، یعنی در مباحث مربوط به حق نفقه زوجه غیردائم و نیز اشتراط شرط خاص در یكی از طرفین، قبل از عقد نكاح، به آنها اشاره شده است.

 

 

یكی از صاحبنظران در تشریح ماده 1128 قانون مدنی آورده است: «تبانی طرفین بر صفتی كه در حكم تصریح در عقد است زمانی صدق می‌كند كه وجود صفت قبل از عقد مورد توافق صریح طرفین واقع شده و هنگام عقد، بنای طرفین بر آن بوده و یا از مذاكرات قبلی و اوضاع احوال قضیه بر حسب عرف استنباط شود كه آن صفت، مورد نظر طرفین بوده و عقد بر اساس آن واقع شده است (متبایناً)».

 

 

گرچه قول مشهور فقها به غیر الزام‌آور بودن شروط تبانی است، اما قانون مدنی برخلاف رویه غالب (استفاده از قول مشهور) در خصوص شروط مذكور نظر اقلیت را پذیرفته است. به عنوان مثال، دو ماده 1113 و 1128 كه صراحتاً شروط تبانی را مورد تأكید قرار داده است، از آن جمله می‌باشد. این نظر قانون مدنی، با اصل حاكمیت اراده و اعتبار بخشیدن به تراضی واقعی طرفین سازگارتر است و با توجه به پذیرش ملاك اراده باطنی متعاقدین در جای جای این قانون، پذیرش اعتبار لازم الوفا بودن شروط تبانی، موافق ملاك مذكور به نظر می‌رسد.

 

 

در پژوهش حاضر، نویسنده در صدد است اصول قراردادهای بین‌المللی به صورت عام و جایگاه مذاکرات مقدماتی پیش از ایجاب و قبول در حقوق بین الملل و در حقوق ایران را بصورت خاص مورد بررسی و تبیین قرار دهد و نقش و جایگاه مذاکرات مقدماتی در حقوق بین‌المللی غرب و در حقوق ایران را با یکدیگر مقایسه کرده و بصورت دقیق و شفاف تشریح نماید.

 

 

مبحث دوم: ضرورت و اهمیت موضوع

 

 

 

 

در ارتباط با قراردادهای بین‌المللی و نقش و جایگاه ویژه ارتباطات در دنیای پیچیده اقتصادی و تجاری امروزی، توافق ها و مذاکرات مقدماتی قبل از ایجاب و قبول، اهمیت دو چندان یافته است. این مسئله بویژه در ارتباطات تجاری بین­المللی، طرح­های سرمایه­گذاری، ایجاد شرکت­های مشترک سرمایه­گذاری، بیع اموال غیر منقول و غیره از جایگاه ویژه­ای برخوردار است.

ضروری است قبل از انعقاد عقد، مقدماتی تمهید شود و یا جهت نیل به مقاصد مورد نظر و شرایط مورد قبول طرفین، توافقات و مذاکراتی به عمل آید. گاهی طی مرحله­ مذاکرات مستلزم انجام پاره­ای از اعمال و تشریفات می­باشد. چنانچه این اعمال ممکن است بعضاً شامل توافق نسبت به ادامه مذاکرات و نهایتاً انعقاد عقد، انتخاب شیوه خاص جهت پیشبرد مذاکرات و یا انتقال رسمی موضوع توافقنامه مقدماتی شود.

 

 

لزوم انجام مذاکرات مقدماتی در قراردادهای پیچیده و سنگین، بیشتر نمایان می­گردد. دلایل مختلفی برای این امر وجود دارد. انعقاد قراردادهای بزرگ، به طور مسلم، مستلزم تخصیص هزینه­های بسیار و اخذ مشاوره­های مختلف حقوقی، تجاری و غیره با موسسه­های مشاوره، مطالعات و ارزیابی تمام جوانب قرارداد است. به عنوان مثال، چنانچه یک کشور نفت خیز بخواهد طرح اکتشاف نفت در میادین نفت خیز را به پیمانکار خارجی و در قالب توافق بازخرید محصول واگذار کند، منفعت پیمانکار ایجاب می­کند تا وی تعهد خود را مبنی بر بازخرید محصول تاسیسات نفتی به عنوان ثمن معامله، بررسی و از تحقق آن اطمینان حاصل نماید. حصول موافقت اولیه موسسات مالی و اعتباری برای تأمین منابع مالی طرح، مشورت و رایزنی با پیمانکاران جزء ، بررسی اوضاع و احوال و غیره از مقدمات انجام پروژه مزبور است. بنابراین، نقش مذاکرات مقدماتی کاملا با اهمیت و چشمگیر می‌باشد.

 

 

مبحث سوم: اهداف تحقیق

 

 

توسعه مفهوم مذاکرات مقدماتی در حقوق ایران در پرتو تطبیق آن با تدوین‌های حقوق خارجی و کنوانسیون‌های ناظر به قراردادهای بین‌المللی، بطوریکه توسعه نهاد حقوقی مذاکرات مقدماتی پیش از ایجاب و قبول، مفاهیمی که طی سالیان در فقه امامیه مهجور مانده است را یاد آوری می‌نماید و خروج آنها را از انفعال ارزیابی می‌کند.

 

 

این رویکرد از مجاری تطبیق نهاد مذاکره پیش از قرارداد در حقوق خارجی و کنوانسیون‌های ناظر به قراردادهای بین‌المللی عبور کرده و امکان بومی سازی این نهاد را در سلوک قراردادی تجار ایرانی با اشخاص حقیقی یا حقوقی خارجی طرف قرارداد به عنوان غایتی ارزشمند مطمح نظر قرار می‌دهد.

 

 

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

 

 

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

 

 

موجود است