روش­های تعیین ثمن[1]در قراردادهای پیمانکاری دارای اهمیت ویژه­ای است. از دیرباز در این­باره دو نظریه مطرح بوده است: نظریه سنتی(تعیین ثمن در قرارداد) و نظریه کفایت تعیین معیار تعیین ثمن؛ مطابق نظریه سنتی، معلوم بودن عوضین شرط صحت عقد است. مطابق این نظریه، که در بسیاری از نظام­های حقوقی پذیرفته شده و همچنین قوانین موجود در این نظام ها، معلوم و معین بودن ثمن را در قالب محدود (مشخص و مقطوع بودن ثمن) محصور ساخته­اند. ولی بر مبنای نظریه کفایت تعیین معیار تعیین ثمن نه تنها قرارداد وقتی معتبر است که ثمن قطعی و مشخص باشد بلکه تعیین معیار یا معیار های قطعی تعیین ثمن برای صحت قرارداد کفایت می کند. گرچه بسیاری از نظام های حقوقی در معرض تحول و تکامل قرار گرفته­اند، با وجود این بسیاری از کشورها همچنان به نظریه سنتی پای بند مانده­­­اند.

در نظام حقوقی ایران و بر مبنای مقررات قانونی کشور ما نیز به ظاهر نظریه سنتی حاکم است که تمایل به لزوم تعیین ثمن به شیوۀ  سنتی دارد؛ چنانکه مادۀ 216 قانون مدنی مقرر می دارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصی که علم اجمالی به آن کافی است». همچنین مادۀ 338 قانون مدنی مقرر می­دارد: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». ظاهراً مواد نشان می­دهد نه تنها ثمن مسکوت پذیرفته نیست بلکه وضعیت ثمن قابل تعیین نیز معلوم نمی­باشد؛ که این برداشت ظاهراً مورد قبول اکثریت حقوق­دانان کشور قرار گرفته است. اکثریت فقها به لزوم معلوم بودن ثمن هنگام انشای عقد تأکید نموده­اند که برخی از بزرگان، مدعی اجماع بر عدم جواز بیع با ثمن قابل تعیین در آینده شده­اند[2]. از گفتۀ مشهور فقها آن است که در همان لحظه تشکل بیع، مبیع و ثمن باید برای طرفین کاملاً مشخص باشد، در مقابل این رأی گروهی برآنند که دست کم در پاره ای از موارد، وجود نوعی جهل[3] در ثمن، مبطل بیع نیست.

در شرایط کنونی با توجه به تحولات اقتصادی و اجتماعی ایجاد شده خصوصاً در زمینه امور تجاری با قراردادهایی مواجه هستیم که متعاملین در هنگام انعقاد قرارداد نمی­خواهند یا نمی­توانند ثمن را دقیقاً مشخص سازند بلکه تعیین آن را به عوامل و ضوابط قطعی یا متغیر در آینده منوط می­سازند و یا به طور کلی مسکوت می­گذارند. لزوم تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری یکی از مسائل مهم و اساسی در قراردادها بوده و برای اینکه همگام با اقتصاد جهانی پیش رویم می­بایست وارد عرصه شد و به صورت علمی و نه سنتی با موضوع برخورد نمود. پر واضح است که رفع ابهام از ثمن در قراردادها، اصلی تغییر ناپذیر است و مقصود قانون مدنی از عوض معلوم، ثمن مقطوع و مشخص نبوده، بلکه ثمنی است که میزان آن مشخص یا حداقل مبانی آن معلوم باشد مثل ارجاع به قیمت بازار. به طور مثال در قراردادی کارفرما مبلغ قرارداد را بر اساس نرخ های مندرج در فهرست بهای سال 1388 در رشته راه و ابنیه ضرب در ضریب پلوس یا مینوس که پیمانکار حین پیشنهاد نرخ خود ارائه نموده است قرار می­دهد. همانطور که ملاحظه می­شود در این شیوه مبنای محاسبه مبلغ قرارداد به ضابطه­ای خارج از قرارداد ارجاع داده شده است. یا در مثال دیگر کارفرما مبنای محاسبه مبلغ قرارداد را بر اساس هزینه پیمانکار به علاوه درصدی به عنوان بالاسری برای پیمانکار قرار می­دهد، در این صورت می­بایست هزینه های پیمانکار بر اساس اسناد مثبته که می تواند فاکتور، اسناد حمل، اسناد گمرکی و… باشد به علاوه درصد بالاسری که مشخص شده به پیمانکار پرداخت نماید. یا شیوه­هایی که امروزه در پیش فروش کالاها اعمال می گردد. به عنوان مثال خودرو سازی اعلام می دارد قیمت خودروی تحویلی در سال آینده برابر با قیمت روز تحویل خودرو می باشد. در تمامی مثال­های بالا مشاهده شد که قیمت قرارداد از ابتدا به شیوه سنتی معلوم و مشخص نیست.

در این پایان ­نامه خواهیم دید پذیرش این گونه ثمن در حقوق بسیاری از کشورها پذیرفته شده است، و در حقوق ایران هم با توجه به فقدان قوانین و مقررات، قراردادهایی به این سبک و سیاق منعقد می­گردد. پس دور از انتظار نخواهد بود که قوانین و مقررات موجود به سمت و سویی حرکت نماید که همسو با تحولات اقتصادی، شاهد تحول در این زمینه شویم. در ادامه این پایان ­نامه برخی از مدلهای مشهور قراردادهای پیمانکاری را بر اساس عرف رایج مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهیم داد.

[1]- لزوم تعیین ثمن بر طبق قواعد عمومی در زمان انعقاد قرارداد مطرح است نه در زمان ایجاد اختلاف. گرچه هرگاه اعتبار قراردادهای معوض در صورت سکوت طرفین نسبت به ثمن پذیرفته شود، تعیین ثمن در زمان بروز اختلاف اهمیت پیدا می کند. با وجود این، مبنای این قاعده به قاعده تعیین ثمن در زمان انعقاد عقد بر می گردد زیرا دو طرف با سکوت خود و به طور ضمنی تعیین ثمن را به عرف و شیوۀ معقول و متعارف واگذار می کنند.

[2]- دکتر مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول، نشر حقوقدان، چاپ اول،1377، ص 316.

[3]- مقصود از جهل، جهل مطلق نیست، بلکه مقصود این است که مورد معامله (عوض و معوض) به تفصیل معلوم نباشد و نسبت به آن علم اجمالی وجود داشته باشد.

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

اما با وجود توجهی که پزشکان به این مقوله داشته اند هنوز دانش ما از چند و چون افسردگی اگرچه اندک نیست کاستیها و نقاط کور فراوان دارد. لذا لازم است که روانشناسان، روانپزشکان و پویندگان این علم با توجه به عوامل زیربنایی سنتی، عقیدتی، فرهنگی، روشهای علمی در جهت شناسایی علل و یافتن راه حلی برای جلوگیری از چنین اختلالاتی گام بردارند، بخصوص در این زمان، که اختلالات روانی ـ اجتماعی بویژه افسردگی به سبب وضعیت نامتعادل و متحول زندگی خانوادگی، اجتماعی در یکی دو دهه اخیر در بیشتر کشورها و همچنین در کشور ما بیش از هر زمان دیگری گریبان گیر گروههای وسیعی از نوجوانان و جوانان شده است. بنابراین لازم است در کنار نیازهای زیستی به مسئله امنیت روانی و ثبات عاطفی نوجوانان و جوانان توجه زیادی نمود.

دوران نوجوانی، مرحله بحران عاطفی و اجتماعی است. شخصی که مرحله جوانی خوبی نداشته باشد، مسلماً از زندگی سالم و با نشاط در دوره پیری برخوردار نخواهد شد و از سوی دیگر ورود به دانشگاه یک رویداد مهم و بسیار حساس در زندگی نیروهای کارآمد و فعال جوان در هر کشوری به شمار می رود، که غالبا با تغییرات زیادی در روابط اجتماعی و فردی آن ها همراه است. در کنار این تغییرات، باید به انتظارات و نقش های جدیدی نیز اشاره نمود که هم زمان با ورود به دانشگاه در دانشجویان شکل می گیرد . برخی از آنان به سرعت خود را با این شرایط جدید انطباق داده، با انعطاف پذیری مناسب تغییرات به وجود آمده را می پذیرند و با حفظ سلامت روان خود، موفقیت های لازم تحصیلی را کسب می کنند، لیکن برخی دیگر قادر به سازگاری و انطباق مؤثر نبوده و قرار گرفتن در چنین شرایطی برای آن ها غیرقابل تحمل و نگران کننده بوده، و عملکرد و بازدهی آن ها را تحت تأثیر قرار می دهد. (بیابانگرد، 1379)

در این پژوهش تاکید بر قشر عظیمی از اجتماع یعنی جوانان که آینده را تعیین می کنند و پرداختن به مسائلی که مشکلات آنها در واقع اعتبار و ارزش به آنها خواهد داد. بنابراین لازم است در کنار نیازهای زیستی به مسئله امنیت روانی و ثبات عاطفی جوانان توجه زیادی نمود عدم امنیت روانی نه تنها بر چگونگی شخصیت آنها تاثیر                  می گذارد و بلکه بیشترین تاثیر را بر شکوفایی هوش و تفکر و عوامل روانی اجتماعی دانشجویان خواهد داشت     بی تردید عوامل روانی اجتماعی دانشجویان با آرامش روانی ثبات عاطفی شان دارای همبستگی می باشد.

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

از همین روست که کشورها سعی بر این داشته­اند که،مقررات تجاری را از مقررات مدنی جدا کنند،در این تفکیک نه تنها ملازمه­ایی در خصوص تبعیت قوانین تجاری از مدنی دیده نمی­شود،بلکه برعکس در تدوین این قوانین به واقعیتهای تجاری و مقررات متحد­الشکل بین­المللی توجه شده، ودر بسیاری موارد نیز مقرراتی وضع کرده­اند که مخالف قوانین مدنی است.

لذا باید براین نظر بود که اصول و قواعد حاکم بر تعهدات مدنی الزاماً قابل تبعیت و پیروی در تعهدات تجاری نیست.از آنجا که موضوعات این دو رشته از هم متفاوت است،احکام مترتب بر این موضوعات هم متفاوت خواهد بود.

در این رابطه سوالاتی به ذهن خطور می­کند از جمله اینکه:در تعهدات تجاری مکان و زمان انجام تعهد آیا منطبق با مقررات حاکم بر تعهدات مدنی است؟یا در خصوص ایفای تعهد قبل و پس از موعد مقرر قانونگذار مقررات یکسانی را در تعهدات اعم از تجاری و مدنی وضع کرده است،یا اینکه قائل به تفکیک شده است؟احکام مربوط به مسئولیتها در تعهدات مشترک در تعهد مدنی و تجاری به چه نحو مورد حکم قانونگذار واقع شده است؟و همچنین آیا ضمانت اجراهای مقرر برای نقض تعهدات تجاری و مدنی بصورت یکسان و متحد­الشکل می­باشد،یا اینکه طبیعت تعهدات تجاری و سیاست­های اقتصادی جوامع اقتضای وضع احکامی متفاوت از مقررات قانون مدنی می­کن؟.از طرفی ایفای دین از جانب غیر در تعهدات مدنی و تجاری در قوانین موجود دارای احکام متفاوتی است،که برای پاسخ به سوالات فوق فرضیه­های گوناگونی نیز مطرح شده است.از جمله:ایفای تعهد قبل و پس از موعد در حقوق تجارت بطور مطلق مانند حقوق مدنی قابل پذیرش نیست.بر خلاف حقوق مدنی ایفای تعهد از جانب غیر مدیون در حقوق تجارت ،ظهور در تبرع دارد.اصل غیر قابل تجزیه بودن تعهدات در حقوق تجارت،حکومت مطلق مانند حقوق مدنی نداشته و تجزیه تعهدات در مورد متعدد پذیرفته شده است.

پاسخ به سوالات فوق و نیز ارائه اندیشه­ها و نظرات حقوقی در رابطه با موضوع مطروحه نیاز هر چه بیشتر به تحقیق حاضر را با عنوان «مقایسه اصول و قواعد حاکم بر ایفای تعهدات در حقوق مدنی و حقوق تجارت» را روشن و محرز می­نماید.

از طرفی از آنجا که قانون مدنی ایران بشدت متأثر از فقه امامیه است.خصوصاً چون نویسندگان قانون نیز اغلب تفکرات  و اندیشه­های فقهیشان بر عقاید و نظرهای حقوقی آنها می­چربید این تأثیرپذیری شدت بیشتری بخود گرفته است.

برعکس قانون تجارت ایران از فقه پیروی نکرده بلکه متأثر از قوانین سایر کشورها خصوصاً فرانسه و بلژیک بوده ،از این رو بر مواقع احکام متعارض و متفاوتی نسبت به فقه وضع شده است.

بر همین اساس ما نیز جهت روشن شدن احکام مذکور این دو رشته از حقوق در تحقیق حاضر مباحث ایفای تعهدات را بصورت تطبیقی و مقایسه­ایی بررسی می­کنیم.احکام ایفای تعهدات معمولاً در قانون مدنی دارای اصول و قواعدی است. که بعنوان قاعده کلی مورد پذیرش واقع شده است.ولی در قوانین تجاری با توجه به اینکه هنوز در کشور ایران اصول و قواعد تجاری بصورت مستقل در قالب قانون تدوین نیافته است،پاسخ به این پرسش اساسی که آیا می­توان اصول و قواعد کلی قانون مدنی را در تعهدات تجاری نادیده گرفت و مستقلا از دل قانون تجارت و با کمک گرفتن از قوانین تجاری بین­المللی اصول خاص این رشته را استخراج نمود؟و یا اینکه هر جا قانون تجارت نسبت به موضوعی ساکت باشد ،باید به قانون مدنی بعنوان قانون عام رجوع کرد؟ دلایلی است که سبب بررسی تطبیقی بحث ایفای تعهدات در حقوق مدنی و حقوق تجارت شد.

از طرفی اندیشه­های حقوقی و بتبع آن قوانین وقتی می­تواند متناسب با موضوعات و ماهیت اعمال باشد که، در پرتو بررسی قوانین سایر کشورهای حقوقی و اندیشه­های حقوقدانان خارجی شکل گیرد.لذا در پایان ­نامه­ی حاضر سعی بر این می­شود مباحث مطروحه بصورت تطبیقی با حقوق خارجی از جمله کنوانسیونهای وین(1980) و ژنو(1930) و اصول حقوقی بازرگانی بین­المللی(unidirot ) و اصول قراردادهای حقوقی اروپایی و تا حدودی حقوق کشورهایی از جمله فرانسه،انگلیس و مصر مورد مطالعه واقع شود تا تفاوتها هر چه بیشتر نمایان شود.

با در نظر گرفتن موارد فوق پایان ­نامه­ی حاضر در چهار فصل به قرار زیر ارائه می­شود:

فصل اول شامل کلیات بحث است که در آن تعریفی از تعهد ارائه و انواع تعهد از حیث تجاری و مدنی بودن آن مورد لحاظ قرار می­گیرد و همچنین در این فصل ایفای تعهد و ماهیت ایفای تعهد از حیث عمل حقوقی و ایقاع بودن مورد بحث واقع می­شود.

در فصل دوم بحث زمان و مکان ایفای تعهدات در حقوق مدنی و حقوق تجارت مورد بررسی قرار می­گیرد.امکان پذیرش و عدم پذیرش ایفای تعهد قبل و پس از موعد در هر یک از حالات مذکور بصورت تطبیقی مطالعه می­شود.

مکان انجام تعهد و قاعده کلی حاکم بر تعیین مکان انجام تعهد در تعهدات مدنی و تجاری در این فصل گنجانده شده است.و نهایتا ًبحث امکان و عدم امکان اعطای مهلت در هر یک از تعهدات مذکور با نگاهی به قوانین مربوطه مطالعه می­شود.

در فصل سوم احکام مترتب بر ایفای تعهد از جانب غیر در تعهدات مدنی و تجاری مطرح می­شود.برای تبیین موضوع مقدمتاً به تعریف ایفای تعهد از جانب غیر و ماهیت آن و نیز انتقال طلب و مقایسه این دو نهاد شرایط ایجاد و آثارشان مطالعه می­شود.و در آخر بررسی می­کنیم که اصول کلی در ایفای تعهد در حقوق مدنی و حقوق تجارت به چه نحو است.

نهایتاً در فصل چهارم بحث مسئولیتها و ضمانت اجراها در تعهدات مشترک را مطرح می­کنیم.در این فصل تعهدات مشترک تعریف و انواع تعهدات مشترک در حقوق مدنی و حقوق تجارت بموجب قوانین و عرف و عادت معمول بررسی می­شود.و مطالعه امکان و عدم امکان مطالبه خسارت قراردادی(وجه­التزام)بعنوان ضمانت اجرای قراردادی در حقوق ایران و حقوق خارجه در آخر این فصل صورت می­پذیرد.

     فصل اول

کلیات

تعهد از منظرهای گوناگونی تعریف شده است و هر کدام از این تعاریف به چهره­ی خاصی از تعهد توجه داشته­اند.تقسیم­بندی­های گوناگونی نیز از تعهدات بعمل آمده است،ولی تقسیم­بندی تعهدات به تعهدات مدنی و تجاری در نوشته­های حقوقدانان ذکر نشده.از طرفی هر تعهدی باید نهایتاً اجرا شود تا بتواند اثر خود را داشته باشد.ایفای تعهد باید منطبق با مفاد تعهد باشد،در غیر اینصورت وفای به عهد صورت نگرفته است.ایفای تعهد در واقع بخشی از تعهد است،و خود عمل حقوقی مستقلی بحساب نمی­آید.

در این فصل در مبحث اول به ترتیب تعهد را تعریف و انواع آن را از جهت مدنی و تجاری بودن آنها و در مبحث دوم ایفای تعهد و ماهیت و نظراتی که در این خصوص ابراز شده را  بررسی می­کنیم.

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چنانچه عمل فریبكارانه با استفاده از زبان دروغ، موجب هتك حرمت و یا ضرر و مكافات شود، عمل تدلیس به عنوان جرم كیفری قابل پیگرد قانونی است و فرد خاطی علاوه بر جبران خسارت، به حبس از شش ماه تا پنج سال محكوم خواهد شد. در این فصل، سوءنیت خاص، در هدف و خواست مرتكب به تحصیل نتیجه، وجود دارد.

شایان ذكر است كه از دیدگاه فقها و حقوقدانان، هر كار فریبنده ای موجب تدلیس نیست. بسیاری از جلوه پردازی ها و ظاهرسازی های معمول در تجارت، مانند تزئین كالادر حد متعارف كه از نظر عقلاپسندیده است، موجب ضرر و زیان نمی شود. بازاریابی و گزافه گویی تجاری، تدلیس نیست، زیرا هدف فروشنده دسیسه و تقلب و كار وی نامتعارف نیست. ارتكاب اعمال فریبنده در صورتی موجب ثبوت ضرر می شود كه در طرف دیگر عقد، اثر سوء گذاشته و وی را به انعقاد آن وادار نماید. در حقیقت بازاریابی به آن دسته از فعالیت ها و عملكردهای تجاری و بازرگانی اطلاق می شود كه موجب تسهیل فرایند مبادله كالاو خدمات بین فروشنده و خریدار شود و بدین ترتیب تقاضا و خواست مشتری، در اثر عملكرد بازاریاب برآورده می شود. تبلیغ یكی از فعالیت های ویژه در تجارت است كه به تناسب شرایط فرهنگی و اجتماعی در جامعه مخاطب تاثیر می گذارد.در این مبحث، زبان واسطه ای است برای تبادل اطلاعات و هدایت.

سوالات پژوهش

سوال اصلی

نقد و بررسی تدلیس در حقوق ایران

سوالات فرعی

آیا تدلیس از منظر حقوق ایران می تواند باعث ابطال قرارداد گردد؟

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

بنابراین در مورد همه افراد اعم از كارگر، دانش پژوه ، پزشك و مهندس زارع، استاد دانشگاه و … خطر ابتلا و ناراحتی های روانی وجود دارد. به عبارت دیگر هیچ انسانی در مقابل این امراض مصونیت ندارد. (شاملو 1380)

این موضوع برای كسانی كه ارتباط نزدیكی با معلولان جسمی و ذهنی دارند و یا كسانی كه در مؤسسات نگهداری از بیماران روانی كار میك نند، اهمیت بیشتری پیدا می كنند.

ادارات بهزیستی از جمله مؤسساتی است كه كاركنان شاغل در آن دارای یك ارتباط متقابل چه بصورت مستقیم یا غیر مستقیم با معلولان جسمی و ذهنی و حتی بیماران روانی هستند كه این امر باعث ایجاد استرس و اضطراب در كاركنان بهزیستی می شود و بدین ترتیب محیط كاری در بهزیستی حالتی تنش زا پیدا می كند.

با چنین وضعیتی مقامات دولتی و مدیران ارشد چنین سازمانهایی لازم است، توجه خاصی به وضعیت بهداشت روانی كاركنان خود داشته باشند. میزان سلامت روانی كاركنان را مورد بررسی قرار دهند و به نتایج حاصله توجه خاصی داشته باشند با ارائه و تنظیم برنامه های جدیدتر و ایجاد تغییراتی در محیط ، میزان و شرایط كاری در بهزیستی در جهت بهبود سلامت روانی كاركنان خود علی الخصوص زنان داشته باشند.چرا كه زنان شاغل در بهزیستی، هم در منزل و هم در محیط كاری وظیفه ای سنگین را به دوش می كشند و به دلیل دوم اینكه تمام تحقیقات گذشته خارجی همچون مطالعات نیوهاون، مانهاتان وتحقیقات داخلی كه توسط باش و بهادرخان و دیگر افراد در زمینه همه گیر شناسی بیماریهای روانی انجام شده است بر این امر تأكید داشته است كه سلامت روانی وابسته به جنسیت است و همواره میزان سلامت روانی در زنان كمتر از مردان بوده است.

منظور از سلامت روانی همان احساس رضایت و بهبود روانی و تطابق كافی اجتماعی با موازین مورد قبول هر جامعه می باشد. (فرهنگ روانپزشكی كمپل – پورافكاری 1373)

همچنین در فرهنگ روانشناسی لاروس سلامت روانی را استعداد روانی برای هماهنگ و خوشایند و مؤثیر كردن كار برای موقعیتهای دشوار و توانایی داشتن تعریف كرده است.

اما هنوز مشخص نشده است كه :

آیا سلامت روانی بر متغیرهای دیگر نیز وابسته است؟

آیا متغیر هایی همچون سن، اشتغال، نوع فعالیت، سنوات كاری و … در میزان سلامت روانی چنین كاركنانی تأثیر گذار هستند یا خیر؟

البته بسیار واضح است كه دانستن میزان شیوع و عوامل ایجاد كننده این آسیبها در سنین و جنسهای مختلف می تواند اطلاعات مفیدی را برای برنامه ریزیهای بلند مدت و كوتاه مدت در اختیار قرار دهد و با تدابیر قابل اتخاذ بر اساس این اطلاعات می توان از بسیاری از مشكلات جلوگیری كرده و در كاهش هزینه های مروبط مؤثر باشد.

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)