موضوع: "بدون موضوع"
در جوامع کنونی که روزانه بر انواع قراردادها افزوده می شود و تعداد کثیری در شکل های مختلف آن ایجاد می شود ، تعهداتی بر ذمه طرفین معامله به دلیل پیچیدگی و عدم آشنایی یکی از آنان بر مسایل روز قراردادی یا عرفی که در قرارداد نمی آید ، یا طرفین قصد انشای آن را نداشته اند ، نهاده می شود ؛ که مهم ترین و اصلی ترین بحث حقوقدانان در روزگار کنونی را به دلایل گفته شده یا فراتر از آن تعهد در بر می‌گیرد ، عنوانی که در عین سادگی اما بسیار پیچیده و پر از رمز و رموز فراوان شده است.
واژه تعهد که در ماده 183 قانون مدنی در تعریف عقد به این شکل بکار رفته است : « عقد عبارت است از اینكه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد« . آغازگر مبحث عقود و تعهدات است که اعلام می دارد ، باعث ایجاد عقد ، قصد طرفین میباشد که از توافق دو اراده یا بیشتر بوجود می آید و اثر عقد بوجود آمده تعهدی است که بر ذمه طرفین عقد گذاشته می شود .
حال با مد نظر قرار دادن تعریف عقود و گسترش روز افزون میزان تعهدات در دنیای امروزی ، نمی‌توان اثر عنوان تعهد در روابط حقوقی و جامعه را نادیده گرفت و کم رنگ تلقی نمود .
عده ای از علمای حقوق ، تعهدات را دارای چند بخش می دانند. و در مهم ترین تقسیم بندی آن را بر دو قسم تعهدات ناشی از عقد و تعهدات ناشی از غیر عقد بیان می دارند . و در ادامه بحث خود تعهدات اصلی را تعهدی می دانند که ناشی از عقد باشد . زیرا که دو طرف عقد خواستار به وجود آمدن یک نوع مسئولیت و ذمه ای بر عهده یکدیگر گردیده اند و در آن اجباری بر یکدیگر متحمل نشده اند . و به حق نیز باید گفت که منظور از ماهیت تعهد ، تعهدی است که طرفین به خواست خویش خواستار بوجود آمدن آن بوده اند .
ماهیت ایفای تعهدات به عنوان یکی از بزرگترین مسایل روز جهان حقوق مورد توجه حقوق دانان میباشد ، بطوری که در داخل کشور ، بین اساتید بزرگ و مشهور حال و گذشته به یک اتفاق نظر در اینکه « ماهیت ایفای تعهد چیست ؟ » نرسیده اند و هر یک از نگاه و علم خویش نظراتی را در این زمینه به قلم خویش مزین نموده اند ، ولی بعضی از علمای حقوق هم عصر با تصویب قانون مدنی ، که از اساتید این رشته به شمار می آمدند ، در تالیفات خود هیچگونه ورود و بررسی در مبحث ماهیت ایفای تعهد نداشته اند. و بنظر می رسد دلیل عدم بحث و پرداختن به چرایی موضوع را ، دید این اساتید بر قانون و نحوه نگارش آن دانست .
همانطور که گفته شد قانونگذار هیچ گونه تعریفی از موضوع بحث نکرده است. و از سویی برخی دیگر نیز ، هر یک جوابی برگرفته از علم خویش بر تعریف « ماهیت ایفای تعهد » نظریاتی را ابراز یا تایید نموده اند ، که این نظریات با توجه به اختلاف آن ، به زمان تبدیل به یک عدم اجماع در ماهیت ایفای تعهد گردیده و در تعاریف خود این تعریف را عمل حقوقی یا قضایی ، واقعه حقوقی ، ایقاع یا غیره نامیده‌اند ، بطوری که با تغییر این تعاریف شرایطی که در ایفای تعهدات و اجرای آن شرط می باشد نیز متغیر گشته ، که همین امر بررسی این موضوع در حقوق کشورمان را امری مهم تلقی نموده است .
اما در حقوق مصر با توجه به اینکه نظریه عقد بودن ماهیت وفای به عهد در بین حقوق دانان و بزرگان آن کشور به دلیل تبعیت از حقوق فرانسه مورد تایید قرار گرفته ، نیاز به بررسی وسیع در بین نظریات آنان دیده نمی شود و البته تا حد توان و وجود منابع مورد بررسی قرار گرفته است .
در این تحقیق سعی می شود که با توجه به نظرات و تعاریف و مقالات علمی راجع به ماهیت ایفای تعهد و کنکاش در این مسئله ؛ و اینکه هیچ گونه تعریف جامعی از این موضوع در حقوق ایران نشده ، مورد بررسی قرار گیرد . شرایط ایفای تعهد در حقوق دو کشور نیز مورد مطالعه قرار گرفته و نحوه توجه قانونگذار در این موضوع نمایان گردد ، به طوری که در حقوق مصر ، اهلیت از اهمیت بیشتر و وسیع تری برخوردار گردیده است . از دیگر شرایطی که مورد بررسی قرار گرفته ، تمام ارکان ایفای تعهد که در قانون هر دو کشور به آن پرداخته شده است می باشد و سعی برآن است شمول مختلف هر یک از موارد مورد رسیدگی قرار گیرد که از متن قوانین موجود و نظریات ابرازی مشخص می گردد که شرایط اصلی همان است که مورد خواست طرفین زیر نظارت قانونگذار بوده است .
در خصوص منابع مورد استنادی سعی شده است ، از قریب به اتفاق کتب حقوق مدنی و همچنین محدود مقالاتی که با موضوع پایان نامه پیش رو دارای قرابت موضوعی بوده ، مورد استفاده قرار گیرد . و درباره منبع بسیار ارزشمند فقهی ، با کنکاش در کتب فقهی مبحثی با عنوان وفای به عهد به نظر نرسید و موضوع تسلیم و تسلم در آن کتب در مبحث بیع و تجارت به جای نحوه اجرای تعهدات مورد بحث فقها قرار گرفته است .
در حقوق مصر ، طی تحقیقی که در کتب اساتید محترم و علمای حقوق کشورمان در خصوص منبع اصلی آن کشور و حتی مقالات تطبیقی بین حقوق کشور مصر و سایر کشورها به عمل آمد مشخص گردید که یکی از منابع معتبر حقوق مدنی این کشور از دیدگاه این بزرگواران
، کتاب الوسیط فی شرح قانون مدنی جدید مصر ، اثر گرانقدر دکتر عبدالرزاق احمد السنهوری می باشد . البته در خصوص اهمیت کتاب و نیز نقش سازنده ایشان در تدوین قانون مدنی مصر و بعضی از کشورهای عربی نیز کمتر کسی است که ایشان را نشناخته باشد و زبان به تمجید نگشاده و تعریف ننموده باشد . پس وقتی شخصی نویسنده قانون بوده است بهتر از هر کس دیگری می تواند آن را توصیف نماید . بنابراین اثر فوق در تمامی فصول تحقیق مورد بهره برداری قرار گرفته است و همچنین از برخی مقالات و تالیفات حقوقدانان آن کشور نیز استفاده شده است .
در خصوص روش تحقیق و اینکه بر چه اساس و اصولی در این پایان نامه کار شده ، روش تحقیق کتابخانه ای است و شاکله کار پایان نامه بر محور قانون مدنی هر دو کشور می باشد . چرا که قصد از تحقیق ، سعی زدودن اختلاف نظرها بوده و چون قانون فصل الخطاب می باشد ، سعی شده تمامی نظرات حقوق دانان محترم حول محور قانون جمع آوری ، تا در موضوعات مطروحه ، در حد ممکن به اتفاق نظر و یا اجماع رسیده شود . اما نظرات ضعیف یا اختلافی که در هر موضوعی وجود داشته است سعی شده است در پاورقی نوشته یا ارجاع به نویسنده مذکور داده شود .
موضوع پایان نامه ، که با طرح سه فرضیه شروع و در سه فصل مختلف مورد بررسی و تحقیق قرار گرفته ، که هر فصل تقریباً بصورت مستقل ولی وابسته به فصل اول می باشد . چرا که نتیجه‌گیری ماهیت ایفای تعهد در حقوق هر دو کشور ، راهکار زدودن و حل اختلاف نظرهای موجود در دو فصل دیگر این پایان نامه می باشد که به شرح ذیل نمایی از فصول تحقیق ارایه می گردد :
الف ) فصل اول ماهیت ایفای تعهد در حقوق ایران و مصر ؛ در این فصل که در جواب سوال اول نظریه میباشد ، اولین اقدام بیان خلاصه نظر بزرگان حقوق کشور عزیزمان در قالب نظریه های موجود در کشور و کتب حقوقی و نیز دلایل فقها و نگرش این عالمان شیعی در خصوص ماهیت ایفای تعهد میباشد که پس از آن با توجه به نقاط ضعف و قوت هر یک از نظریات و تاکید بر نظر قانون و نقاط مثبت آنان به این نتیجه می رسیم که ماهیت ایفای تعهد بر حسب نوع توافق طرفین متفاوت بوده و به نظر می رسد که به این علت قانونگذار به تعریف آن ماهیت نپرداخته است . در خصوص حقوق مصر با توجه به اینکه اختلاف نظری در حقوق آن کشور باتوجه به مطالعات انجام شده ، دیده نشده است به صورت خلاصه نظریه حاکم در آن سرزمین که همانا ماهیت عقدی و قراردادی بودن ماهیت ایفای تعهد است ، بیان می گردد .
ب ) فصل دوم ، شرایط ایفای تعهد در حقوق دو کشور می باشد که این نیز در جواب سوال دوم نظریه بوده ، ولی در این فصل روش تحقیق متفاوت از فصل قبلی می باشد ، در این فصل، گفتارها بر اساس مواد قانون مدنی به ترتیب نوشته شده است و در ابتدای بحث با مواد قانونی شروع می‌شود و پس از آن ، نظر حقوقدانان و قانون مدنی مصر ذکر و در آخر سعی می شود اگر نظر اختلافی وجود داشته باشد نگاشته شود و تفاوت ها و شباهت های حقوق بین دو کشور ذکر گردد . شایان ذکر است که چون ماهیت ایفای تعهد در حقوق هر دو کشور متفاوت است ، اثرات این اختلاف خصوصاً در نحوه اجرای تعهد از جمله اهلیت و اشخاص مجاز در اخذ مال متعهدله بسیار مشهود می باشد .
ج ) فصل سوم ، وضعیت ایفای تعهد توسط شخص ثالث است . این فصل در جواب سوال سوم نظریه گرد آوری شده و از دو گفتار تشکیل می شود و روش تحقیق آن با فصول قبلی متفاوت است ، چرا که در آن نه نظر بزرگان حقوق قرار گرفته و نه اینکه بر اساس مواد قانون مدنی تنظیم یافته است ؛ بلکه در دو گفتار که آیا شخص ثالث دانسته یا ندانسته ایفای دین مدیون را می کند و دارای چه شرایط ، حق و حقوقی خواهد بود ، توضیح داده شده است . که بیشترین اختلاف نظر در ایفای ناروا در حقوق هر دو کشور دیده شده و مشخص می گردد که حقوقدانان مصری به این نوع ایفا توجه بسیار نموده و طبق قانون مدنی کشور خویش قصد ایفا کننده ناروا را مورد کنکاش قرار داده و این حکم قانون نقطه تفاوت با حقوق ایران است که موضوع ایفای ناروا در قانون مدنی کشورمان به صورت کلی بیان گردیده است . البته نقطه مشترک بین حقوق هر دو کشور ایفای ثالث غیر ماذون بوده که مورد قبول آنها قرار گرفته و بر این پرداخت مهر تایید زده شده است .
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
فصل اول: کلیات
مبحث اول- تعاریف و مفاهیم مقدماتی
گفتار اول- تعریف لغوی و اصطلاحی داوری
داوری در لغت به معنای قضاوت و انصاف و حل و فصل دعوی میان مردم و قطع و فصل مرافعه دو یا چند شخص است و در اصطلاح حقوقی فنی است که هدف آن حل و فصل یک مسأله مربوط به روابط میان دو یا چند شخص است به وسیله‌ی یک یا چند شخص دیگر بنام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می‌گیرند و بر اساس آن قرار داد رأی می‌دهند بی‌آنکه دولت چنین وظیفه‌ای را به آنان محول کرده باشد.
تعاریف نویسندگان داخلی ازداوری نیز با تعریف فوق مشابه است. به عنوان مثال طبق یکی از این تعاریف «داوری عبارتست از فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه بوسیله‌ی شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث آنها را در این جهت انتخاب نموده باشند».
مرحوم دکتر احمد متین دفتری نیز داوری (حکمیت) را صرف نظر کردن افراداز مراجعه به دادگاه‌هادر دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خود و تسلیم شدن آنها به حکومت اشخاصی دانسته است که از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرت آنها به درست‌کاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آنها هستند.
علاوه بر این، در تعریف دیگری از داوری بیان شده است که: «داوری ارائه راه حل قراردادی اختلاف ناشی از روابط دو یا چند نفر توسط یک یا چند نفر دیگر (داور یا داوران) است و داوران صلاحیت خود را از قرارداد خصوصی که با طرفین منعقد میکنند، کسب می‌نمایند و بر مبنای آن بدون داشتن وظیفه دولتی اتخاذ تصمیم می‌نمایند.»
ضمناً درتعریف دیگری اشاره شده است که داوری، حل وفصل اختلاف خارج از دادگاه با تصمیم الزام‌آور فرد یا افرادی که مورد اعتماد و قبول است میباشد و به طور مستقیم توسط خود آنها یا غیر مستقیم توسط اشخاص معینی منصوب می‌گردند، میباشد.
لذا در این تعریف اخیر داوری دو رکن اساسی دارد: یکی آنکه فرآیند داوری خارج از دادگاه است و دیگری شخصیت یا ویژگی‌های شخصی فردی که برای داوری کردن مطرح است.
علی‌ایحال در تعریف داوری به عنوان یکی از شیوه‌های جایگزین حل اختلاف باید خود نهاد داوری را از قراردادداوری جدا کرد و با وجود نزدیکی و ارتباط این دو نباید آنها را یکی دانست. قرارداد داوری قراردادی است که بوسیله آن طرفین اختلاف توافق میکنند که اختلافات خود را از طریق داوری حل و فصل نمایند، اما خود داوری به عنوان یک تأسیس حقوقی، روشی است که اختلافات ارجاع شده را در خارج از دادگاه‌ها و بوسیله شخص یا اشخاصی که برگزیده طرفین اختلاف و یا منتسب به اراده طرفین هستند، بصورت ترافعی حل و فصل می‌نماید.
لازم به ذکر میباشد که داوری به عنوان روش اختیاری حل اختلافات بسیار قدیمی‌تر از سازمان دادگستری است. به نظر برخی از نویسندگان غربی ریشه این نهاد بر خانواده مبتنی است که در ان رئیس خانواده اختیارات وسیع و از جمله حل و فصل اختلافات میان اعضای آن را دارا بوده است. یکی دیگر از نویسندگان ریشه داوری‌های بین‌المللی خصوصی و رشد آن را ناشی از حل و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی دانسته است. زیرا این ضعف‌های تجار در اروپا بوده‌اند که به دلیل غیر روشن و متغیر بودن قوانین داخلی، داوری را به عنوان روش منصفانه حل اختلافات توسعه دادهاند.
داوری در حال حاضر پرکاربردترین شیوه جایگزین حل و فصل اختلاف و نزدیک‌ترین شیوه به شیوه دادگاهی و رسمی حل و فصل اختلافات است. ویژگی اصلی داوری که ضمن دوری آن از سایر شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف، آن را به رسیدگی‌های قضایی در دادگاه‌ها نزدیک می‌سازد ترافعی بودن رسیدگی‌ها و الزام‌آور بودن رأی داوری است. این مشابهت زیاد موجب شده است که بسیاری از نویسندگان با توصیف داور به عنوان قاضی خصوصی کار وی را دقیقاً همانند کار قاضی تلقی کنند یعنی داور نیز هم چون قاضی وظیفه حل و فصل دعوا را بر عهده دارد با این تفاوت که مأموریت وی ریشه قراردادی دارد نه قانونی.
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
اولا: یک طرف قرارداد اداری بایستی نهاد عمومی باشد.
ثانیا: در طرف دیگر قرارداد بخش خصوصی داخلی یا خارجی قرار گرفته باشد.
ثالثا: قرارداد برای ارایه یک خدمت عمومی منعقد شده باشد.
رابعا: درصورت وجود دادگاه اداری حل و فصل اختلافات در مورد این گونه قراردادها در دادگاه اداری صورت پذیرد.
قراردادهای اداری از لحاظ ماهیت و اختیارات و صلاحیت مقامات اداری محدود به قانون و قواعد اداری از جمله : قانون برگزاری مناقصات مصوب 1382 ، قانون محاسبات عمومی مصوب 1366 ، قانون تنظیم برخی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 ،آیین نامه معاملات دولتی مصوب 1342،آیین نامه های مالی معاملاتی برخی دستگاههای اجرایی، آیین نامه تضمین برای معاملات دولتی مصوب مصوب1381 و…. هستند.
علاوه بر آن، قراردادهای اداری به اعتبار برخی از اصول مهم حقوقی از قبیل: اصل آزادی قراردادی، اصل نسبی بودن قراردادها و اصل لزوم قراردادی که بر کلیه قراردادهای خصوصی حاکمیت دارند، با قراردادهای حقوق خصوصی متفاوت می باشند.
تمام قراردادهایی که یک طرف آنها دولت یا موسسه عمومی باشد نمی توانند قرارداد اداری محسوب شوند، قرارداداداری برای انجام یک امر عمومی منعقد می گردد ودر جهت تا مین منافع عام است بهمین دلیل طرف دولتی دراین گونه قرار داد، اختیاردارد که شروطی را در جهت تامین مصالح و منافع عام بر طرف مقابل تحمیل کند و به عبارت دیگر، از امتیازات حقوق عمومی بهره مند گردد.
بنابراین تمایز قراردادهای اداری از سایر قراردادهای خصوصی اداره بسیار حایز اهمیت است چرا که قواعد حاکم بر این دو نوع قرارداد با یکدیگر متفاوت می باشد، با اینکه در هر دو، یک طرف قرارداد بخش دولتی است.
ب – ضرورت انجام تحقیق
همان طور که اشاره شد قراردادهای اداری یا قراردادهایی که دولت و نهادهای عمومی در جهت انجام خدمت عمومی و تامین منافع عام با اشخاص خصوصی منعقد می کنند تابع قواعد حقوق عمومی بوده و از لحاظ ماهیت با قرارداد خصوصی متفاوت است، علاوه بر آن، این گونه قراردادها به اعتبار برخی از اصول مهم حقوقی از قبیل: اصل آزادی قراردادی، اصل نسبی بودن قراردادها، اصل لزوم قراردادها با قراردادهای حقوق خصوصی ، متفاوت می باشند.
برای نمونه ماده 10 قانون مدنی در مورد قراردادهای خصوصی، اصل آزادی قراردادی را به رسمیت شناخته و تنها محدودیت را در قراردادهای اشخاص خصوصی مغایرت آنها با قانون و نظم عمومی برمی شمرد در حالی که در قراردادهای اداری آزادی مقامات و سازمانهای اداری در انعقاد این گونه قراردادها مظلق نیست و قراردادهای اداری از لحاظ ماهیت و اختیارات و صلاحیت مقامات اداری محدود به قانون و قواعدآمره اداری هستند. به علاوه به موجب اصل نسبی بودن قراردادها که در ماده 231 قانون مدنی بیان شده است، هیچ قراردادی جز نسبت به طرفین قرارداد اثری نخواهد داشت، قانون مدنی در ماده 196 تنها استثنای این اصل را تعهد به نفع ثالث معرفی می کند. لکن قرارداد اداری بنا به طبیعت تامین نیازهای دسته جمعی و منافع عمومی ممکن است متضمن تعهداتی به نفع یا زیان اشخاص ثالث باشد که از این منظر به طور کامل با قراردادهای خصوصی و قواعد عمومی حاکم بر قراردادها مطابقت ندارد.همچنین ماده 219 قانون مدنی که متضمن اصل لزوم قراردادهاست مقرر می دارد: قراردادهایی که به موجب قانون واقع شده اند برای طرفین قرارداد و قایم مقام آنها لازم الاتباع می باشد.
حال باید دید که اصل فوق الذکر در قراردادهای اداری دارای چه وضعیتی است.در حقوق اداری یکی از موارد پایان یافتن قرارداد اداری، فسخ قرارداد به علت مقتضیات اداری، یا بنا به نظریة عمل حاکم می باشد، در اینجا به طور خلاصه باید گفت که برای این نوع حق فسخ که ناشی از تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی است نمی توان معادلی در حقوق خصوصی یافت و این خود یکی از موارد افتراق قراردادهای
اداری با قراردادهای خصوصی است.
با توجه به تفاسیر مذکور در فوق، ضروری به نظر می رسد که قراردادهای اداری را از منظر قواعد عمومی حاکم بر قراردادها، مندرج در قانون مدنی، با سایر قراردادهای حقوق خصوصی سنجیده و نقاط اشتراک و افتراق آنها را با یکدیگر در مواردی از قبیل مرحله انعقاد قرارداد، مرحله ایجاد آثار و اعتبار قرارداد وهمچنین، شرایط صحت قراردادی، اصول مهم حقوقی حاکم بر قرارداد، و مرحله انحلال قرارداد مورد بررسی قرار داد تا به نوعی تفاوت ها ما بین قرارداد های خصوصی و قرار دادهای اداری آشکار گردد. چرا که تمایز این دو نوع قرارداد حایز آثار بسیار مهمی است که در ادامه و در بخش اهداف تحقیق به آن اشاره خواهد شد.
ج – اهداف پژوهش
همانطورکه اشاره شد قراردادهای اداری ازاحکام و قواعد خاص حقوق اداری پیروی میکنند و به همین دلیل آثار، حقوق و تکالیف ناشی از این نوع قرارداد متفاوت با سایر قراردادها علی الخصوص قراردادهای خصوصی است. به همین جهت تمایز قرارداد اداری از دیگر قراردادها به ویژه قراردادهای خصوصی اداره بسیار حائز اهمیت است.در همین راستا مهمترین هدف این تحقیق ارائه معیارهایی در جهت تفکیک قراردادهای اداری از دیگر قراردادها است.
با ارائه و بررسی خصوصیات ویژه قراردادهای اداری و مقایسه این گونه از قراردادها با قراردادهای حقوق خصوصی، همچنین با بررسی جایگاه قواعد عمومی قراردادها درقراردادهای اداری می‌‌توانیم به نقاط افتراق و اشتراک قراردادهای اداری با دیگر قراردادها دست یابیم و معیار مشخص و صحیحی در تفکیک قرارداد اداری از دیگر قراردادها به دست آوریم.
با توجه به تفاسیر فوق تحقیق پیش رو دارای اهداف زیر است:
۱- توضیح و تشریح ویژگی‌های خاص قراردادهای اداری.
۲- تبیین تفاوت های قرارداد اداری با دیگر قراردادها از منظر اصول و قواعد کلی حاکم بر قرارداد.
3- ارائه معیارهای دقیق و مشخص در جهت تمایز قرارداد اداری از دیگر قراردادها به ویژه قرارداد های خصوصی اداره.
4- جمع آوری و تدوین اصول حاکم بر قراردادهای اداری در مجلدی واحد وتحت عنوانی خاص.
5-ارایه پیشنهاداتی در جهت وضع و تدوین آیین رسیدگی خاص و همچنین ایجاد یک مرجع تخصصی برای رسیدگی به دعاوی ناشی از قرارداد های اداری، به قانونگذار.
6- ارایه پیشنهاداتی در جهت تدوین معیارهای مشخص و دقیق از ناحیه قانون برای تمایز قراردادهای اداری از دیگر قراردادها.
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
مبحث اول- حقوق روم……………………………………………………………………….8
مبحث دوم – حقوق فرانسه……………………………………………………………………..10
گفتار اول- حقوق قدیم فرانسه……………………………………………………………………..10
گفتار دوم : حقوق جدید فرانسه……………………………………………………………………12
مبحث سوم – حقوق اسلام و ایران………………………………………………………………..17
گفتار اول- حقوق اسلام………………………………………………………………………………20
الف- نظر موافقین…………………………………………………………………………………..21
ب- نظر مخالفین……………………………………………………………………………………22
گفتار دوم- حقوق ایران………………………………………………………………………25
مبحث چهارم – حقوق مصر……………………………………………………………………..30
گفتار اول – حقوق قدیم مصر……………………………………………………………………….30
گفتار دوم – قانونگذاری جدید …………………………………………………………………….32
بخش دوم قاعده دارا شدن بلاجهت در حقوق مصر………………………………………..33
فصل اول – مبانی حقوقی قاعده………………………………………………………………34
الف- اداره فضولی……………………………………………………………………………34
ب- عمل غیر مشروع……………………………………………………………………………….35
ج- منفعت ایجاد شده…………………………………………………………………………….36
د- قواعد عدالت و انصاف…………………………………………………………………………….37
فصل دوم- شرایط و آثار قاعده……………………………………………………………..38
گفتار اول – شرایط مادی……………………………………………………………………38
بند اول- دارا شدن مدیون……………………………………………………………..38
الف- دارا شدن ایجابی………………………………………………………………………….39
ب- دارا شدن سلبی………………………………………………………………………………..40
ج – دارا شدن مادی و معنوی……………………………………………………………………..40
بند دوم – کاهش دارایی دائن…………………………………………………………………40
الف- کاهش دارایی ایجابی و سلبی……………………………………………………………41
ب – کاهش مادی و معنوی………………………………………………………………………..42
ج – رابطه علیت بین کاهش و افزایش دارایی طرفین………………………………………………42
د- دارا شدن مستقیم و غیر مستقیم……………………………………………………….42
گفتار دوم- شرایط حقوقی………………………………………………………………………..43
بند اول- فقدان سبب………………………………………………………………………………..43
الف: عقد سبب دارا شدن………………………………………………………………………….44
ب- حکم قانونی سبب دارا شدن…………………………………………………………………….44
بند دوم- فرعی بودن قاعده……………………………………………………………………………45
گفتار سوم – زمان تقویم دارایی مکتسب………………………………………………………..48
بخش سوم قاعده دارا شدن بلاجهت در حقوق ایران………………………………………………52
فصل اول- مبانی حقوقی قاعده……………………………………………………………………53
الف- ایفاء ناروا و اخذ مال غیر……………………………………………………………………….57
ب- اداره مال غیر……………………………………………………………………………………..58
ج- غصب…………………………………………………………………………………………60
د- اتلاف…………………………………………………………………………………..61
ه) تسبیب…………………………………………………………………………………..62
ر- استیفاء………………………………………………………………………………………63
ز- قانون مسئولیت مدنی………………………………………………………………………….66
فصل دوم- شرایط و آثار قاعده…………………………………………………………………68
گفتار اول – شرایط مادی……………………………………………………………………………71
بند اول – دارا شدن……………………………………………………………………………71
الف – زمان ارزیابی دارا شدن……………………………………………………………………..72
ب – استفاده خالص یا ناخالص……………………………………………………………………..74
بند دوم- کاستن از دارایی دیگری……………………………………………………………….75
بند سوم- رابطه میان فزونی و کاستی……………………………………………………………77
گفتار دوم – شرایط حقوقی……………………………………………………………………….80
بند اول- فقدان سبب برای دارا شدن…………………………………………………………..80
بند دوم- نبود منفعت و یا تقصیر خواهان……………………………………………………….83
الف- منافع شخصی……………………………………………………………………………..83
ب – تقصیر خواهان……………………………………………………………………………..84
بند سوم – عدم امکان طرح دعوی دیگر و فرعی بودن دعوی دارا شدن بلاجهت……………..85
گفتار سوم – آثار قاعده…………………………………………………………………………….88
بند اول – میزان استفاده و غرامت………………………………………………………………….89
بند دوم – زمان ارزیابی استفاده……………………………………………………………..91
گفتار چهارم- قاعده دارا شدن بلاجهت در آینه آراء دیوان داوری ایران- ایالات متحده آمریکا…………..93
الف- دعوی بنیامین آر.ایسایاه – بانک ملت ایران……………………………………………………….93
ب – دعوی سی لند سرویس اینکورپوریتد- سازمان بنادر و کشتیرانی دولت ایران………………96
ج- دعوی فلکسی-ون لیسینگ، اینک-دولت ایران……………………………………………….97
د – دعوی اشلگل لاینینگ تکنا تکنولوژی جی.ام.بی.اچ-شرکت صنایع مس ایران……………………100
نتیجه گیری……………………………………………………………………………………103
منابع و مآخذ…………………………………………………………………………………..115
اصولاً برای زندگی در دنیای امروزی گریز و گزیری از تحصیل مال نیست. به عبارت ساده تر، معاش امروزی در اجتماع، مستلزم این است که شخص حداقل دارایی و امکانات ممکنه را دارا باشد. حتی با اندک تأملی میتوان گفت که رسیدن به مال و مکنت یکی از آمال نوع بشر محسوب می شود.
هر چند برخی جمله اخیر را مخصوص جوامع مادی(در مقابل جوامع معنوی و اخلاق مدار) قلمداد میکنند.
این قاعده که هیچ کس نباید به زیان دیگری دارا شود، دارای مبنای اخلاقی مبتنی بر عدالت و انصاف بوده که وارد نظامهای حقوقی شده و به جهت همین مبنای اخلاقی و منصفانه سبب گشته تا در بسیاری از نظامهای حقوقی با اقبال مواجه گردد و آنرا در عداد اصول کلی حقوقی جای دهند.
ریشه این اصل به حقوق روم میرسد، پمپنیوس حقوقدان شهیر رومی در این زمینه میگوید: «این طبیعتاً غیر منصفانه است که کسی از طریق زیان دیگری دارا شود.» قاعده مزبور در قرآن مجید سوره نساء آیه 29 نیز تبلور یافته« لا تاکلو اموالکم بینکم بالباطل الد اَن تکون تجاره عن تراض منکم» یعنی « اموال یکدیگر را به باطل و ناحق مخورید مگر آنکه تجارت و معامله ای بر اساس تراضی بین شما بر قرار گردد.»
ورود این قاعده به جهان حقوقی به سادگی صورت نگرفت زیرا قواعد حقوقی میبایست کاملاً صریح و بدون ابهام باشند. بر اساس همین شرایط ورود آن در نظام حقوقی رومی- ژرمنی و نیز در نظام کامن لا به تدریج و اندک اندک صورت پذیرفت و البته هنوز هم در بسیاری از جوامع، بعنوان یک قاعده کلی تلقی نمی گردد و حقوق همیشه در قبال دارا شدن بلاجهت اشخاص به ضرر دیگری واکنش یکسان نشان نمیدهد و با لحاظ سایر نهادهای حقوقی، شرایطی را برای اعمال این قاعده مقرر میدارد.
سؤال بنیادی آن است که اگر دارایی شخصی افزایش یابد و در عین حال از دارایی دیگری کاسته شود و شخص منتفع مرتکب هیچ تقصیری نشده باشد آیا می توان به استرداد عین یا بدل ارزش انتقال یافته حکم کرد و او را ضامن شناخت؟
استفاده بلاجهت را به دو صورت عام و خاص می توان مورد توجه قرارداد: ایفاء ناروا، اداره فضولی مال غیر و استیفای از مال و عمل غیر را میتوان تحت شمول معنای عام آن قرارداد. اما معنای خاص قاعده ناظر به موردی است که شخص بدون سبب و به زیان دیگری دارا می شود و شخص اخیر، دعوای دیگری برای مطالبه حقش در اختیار ندارد.
«دارا شدن بلاجهت» هنگامی روی میدهد که شخص بدون علت قانونی و قراردادی به زیان دیگری دارا شود. به دیگر سخن مفهوم این قاعده آن است که بر دارایی شخصی به طور ناروایی و بی آنکه یک سبب قانونی یا قراردادی در میان باشد، به زیان دیگری افزوده شود. در این صورت مطابق عدالت و انصاف و موازین اخلاقی، استفاده کننده و دارا شده بایستی عین مالی را که از این طریق به دست آورده یا بدل آنرا به زیان دیده برگرداند.
در حقوق ایران و مصر وجود و پذیرش این قاعده مستند به اصول کلی حقوقی، مبانی فقهی، آیات قرآنی و روایات امری محرز و مسلم است، منتهی مطالعه آتی تاریخچه، مبانی، شرایط و آثار این قاعده نشان دهنده آن است که برای پر کردن خلاءهای حقوقی بوجود آمده که البته این خلاء بویژه در حقوق اسلام و ایران بعلت تعدد وتنوع منابع مسئولیت و وجود نهادهایی همچون غصب، استیفاء و . . . چندان احساس نمی شود و لذا پذیرش آن به عنوان یک منبع مستقل تعهد در حقوق ایران در کنار عناوین و نهادهای معنونه حداقل تا الان با اقبال چندانی مواجه نشده، هر چند که این قاعده ذاتاً اخلاقی، روح کلی حاکم بر بسیاری از مقررات مسئولیت مدنی قراردادی و غیر قراردادی را شامل و ناشی می شود.
الف: سوالات تحقیق
سوالاتی در ماوقع به ذهن متبادر می گردد؛ اینکه کیفیت حدوث و بوجود آمدن این قاعده چگونه بوده و چه ملزوماتی به پیدایش آن یاری رسانده است؟ آیا صرف اخلاق و انصاف اقتضاء می کند که قاعده ای اخلاقی به قاعده ای حقوقی تبدیل شود؟ در صورت مثبت بودن پاسخ اخیر آیا شرایطی برای اعمال آن وجود دارد؟ شرایط اعمال این قاعده در حقوق ایران چیست؟ در حقوق مصر چطور؟ آثار این قاعده در ساختار حقوقی ایندو چگونه است؟ آیا دارا شدن بلاجهت در حقوق ایران بعنوان یک منبع مستقل تعهد پذیرفته شده یا میتوان آن را تحت شرایطی مورد پذیرش قرار داد؟ آیا اساساً نیازی به این پذیرش احساس می گردد؟ آیا شرایط اعمال این قاعده در حقوق ایران همانند شرایط مورد اجرا و قبول در حقوق مصر است؟
ب: فرضیه تحقیق
فرضیه قابل تأمل و تصور آن است که «دارا شدن ناعادلانه و بلاجهت» متضمن نوعی تملک و ورود در دارایی شخص منتفع بنحوی غیر منصفانه و بر خلاف عدالت، قانون وانصاف است حال آنکه در «استفاده من غیر حق» لزوماً این ادخال و بهره مندی مصداق ندارد و مصادیق آن معطوف بیشتر به استفاده از منافع مال یا عمل دیگری است. فرض دیگر اینکه می توان دارا شدن بلاجهت را به عنوان یک تاسیس حقوقی مستقل با حدود و شرایط ویژه و خاص مطمح نظر قرار داد.
ج: روش تحقیق
برای نیل به اهداف و سوالات فوق و اثبات فروض مزبور، بدیهی است الزام دارد این قاعده را بدواً از حیث تاریخچه و شرایط مورد اعمال بنحو درست مورد شناسایی قرار دهیم و از آنجا که حقوق فرانسه الهام بخش و تاثیر گذار در ساختار حقوقی هر دو کشور ایران و مصر و مبنای اقتباس بسیاری از مقررات در این دو کشور بوده، لذا گریزی هر چند اجمالی به آن خواهیم داشت. آراءدیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده نیز در دایره شمول این قاعده و موضوع بررسی قرار خواهد گرفت و آرایی را مورد تحلیل قرار میدهیم که از سوی دیوان مزبور مورد تمسک و استناد واقع شده است. نگارنده حتی در صدد برآمد در رویه شعب دادگاههای انقلاب ویژه اصل 49 قانون اساسی موضوع تحقیق را مورد کنکاش و بررسی قراردهد تا طریقه استناد به این قاعده و شرایط اعمال آن عیان گردد و اینکه در نزد این محاکم، اجرای قاعده دارا شدن بلا جهت از چه ویژگیها و شرایطی برخوردار است که علی رغم مساعی لازم، بلحاظ شرایط و اوصاف خاص و ویژه حاکم بر چنین موضوعاتی و عدم امکان دسترسی به سوابق مربوطه، نتیجه ای در خور که قابل انعکاس در تحقیق پیشرو باشد، حاصل نگشت. هر چند اعتقاد بر آن است که در صورت تامین امکانات مورد اشاره خود می تواند بنحوی مستقل، دستمایه یک تحقیق مجزی قرار گیرد که قطعاً بر غنای تحقیقات انجام یافته تاکنون حول محور این قاعده خواهد افزود.
د: سابقه تحقیق
شایان ذکر است موضوع دارا شدن بلا جهت از حیث پیشینه بررسی و تحقیق، بعضاً از منظر برخی اساتید مورد توجه قرار گرفته اما بنظر وسعت موضوع، اهمیت آن، شقوق مختلف آن و بروز حدوث موارد جدید و تازه در روابط اشخاص سبب گشته باز هم تازگی این موضوع حفظ شود و علی رغم آنکه برخی پایان نامهها نیز موضوع معنونه را دستاویز قرار دادهاند اما وجود دارد ابهامات و مجهولاتی که بهر دلیل مغفول باقی مانده که درکنار تفاوتهای موضوع بعلت اشتراک های فراوان مورد استفاده قرار خواهد گرفت. در این تحقیق، مطالب را در سه بخش شامل پیشینه قاعده در نظام های حقوقی در بخش اول و قاعده دارا شدن بلاجهت در حقوق مصر و ایران در بخش های دوم و سوم مورد بررسی و تحلیل قرار می گیرد و در گفتار آخرین از فصل سوم برخی آراء صادره از سوی دیوان داوری ایران- ایالات متحده که مرتبط با موضوع است مورد نگاه و بررسی نگارنده واقع خواهد شد.
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
امروزه ابعاد روابط تجاری بین المللی بیش از پیش گسترش یافته و این امر اهمیت یک تجارت بین الملل پویا و قدرتمند را که ضامن یک اقتصاد قوی که عاملی مهم دراقتدار یک کشور در صحنه بین المللی محسوب می گردد را افزایش داده است ؛یکی از عوامل مهم که نقش بسزایی در این امر دارد مسئله پرداخت و شیوه های آن در تجارت بین الملل است به این دلایل که در معاملات تجاری بین المللی طرفین معامله در یک کشور سکونت ندارند و تعامل تجاری مابین دو یا چند کشور مختلف که دارای قوانین و عرف های تجاری مخصوص به خود می باشند است و این امر ریسک یک معامله تجاری را بالا می برد و اهمیت شناخت شیوه ای که خطرات احتمالی یک معامله را تا حداکثر خود کاهش دهد افزایش می دهد ؛لذا تجار بسیار تلاش می نمایند تا با ملاحظه عوامل روانی، فیزیکی، سیاسی و اقتصادی متناسب با منافع خویش بهترین شیوه پرداخت را انتخاب نمایند.در حال حاضر چندین روش پرداخت وجود دارد که بیش از سایر روشها در بین تجار و عرصه بانکداری مقبولیت یافته این روشها عبارتند از اعتبارات اسنادی ،ضمانت نامه های بانکی ،برات و وصولی اسنادی که دو روش نخست طرفداران بیشتری دارند ودر سیر پژوهش نیز بررسی و تشریح سازو کارهای آنها پر رنگ ترخواهد بود علی الاخصوص اعتبارات اسنادی که بحث اصلی ماست و با نگاهی کوتاه به سیرتلاشهای بین المللی در جهت یکسان سازی قواعد آنها در عرصه بین المللی این امر را به وضوح می بینیم.
ب: هدف
هدف ما در این پژوهش بررسی ابعاد گوناگون اعتبارت اسنادی نظیراطراف،مقررات وماهیت آن و مقایسه این ابعاد با سایر روشهای پرداخت برای یافتن مطمئن ترین ،سریعترین و ارزان ترین شیوه پرداخت در عصر حاضر با توجه به مقتضیات زمان و تحولات جهان کنونی است.
پ: سوالات اصلی و فرعی
اصلیترین سوالی که در سیر این پژوهش با آن رو به رو هستیم عبارت است ازاینکه آیا در حال حاضر اعتبارات اسنادی بهترین شیوه پرداخت است ؟که ضمن پرداختن به این مسئله در جریان پژوهشمان با سوالاتی فرعی نظیر اینکه بعد از اعتبارات اسنادی کاربردی ترین شیوه پرداخت کدام است؟ ماهیت حقوقی اعتبارات اسنادی چیست و چه تفاوتی با ماهیت سایر روشهای پرداخت دارد ؟ جایگاه اعتبارات اسنادی در قوانین ایران کدام است؟ اطراف هر کدام از شیوه های پرداخت چه تعهداتی درجریان پرداخت دارند؟ در حال حاضر برهرکدام از
شیوه های پرداخت در عرصه بین المللی چه قوانینی حاکم است؟و….دیگر سوالاتی که در طی این پژوهش به آنها پاسخ داده خواهد شد.
ت: فرضیه ها
هرگز نمی توان نادیده گرفت که فرضیه های یک تحقیق و پژوهش مهمترین قسمت های آن پژوهش و تحقیق هستند که مطمئنا پژوهش ما نیز از این امر مستثنی نخواهد بود فرضیاتی که ما در جهت اثبات آنها در این پژوهش کوشش نموده ایم عبارتند از اینکه اعتبارات اسنادی در حال حاضر بهترین شیوه پرداختی است که در آن منافع هردو طرف یک معامله تأمین می گردد .در حال حاضر هیچ جایگزین مطمئنی که دارای تمامی مزایای اعتبارات اسنادی باشد برای این شیوه پرداخت وجود ندارد. ضمانت نامه های بانکی بین المللی بعد از اعتبارات اسنادی در حال حاضر پرطرفدارترین هستند.
ث: روش تحقیق
روش تحقیق ما در این پژوهش بیشتر کتابخانه ای است و بیشتر پژوهش ما از طریق مراجعه به کتب ،مقالات و بعضا سایتهای علمی تخصصی در این مورد والبته چندین مورد مراجعه حضوری به بانکها و اتاق بازرگانی بین المللی بوده است.
ح: سابقه پژوهش
در ارتباط با سابقه پژوهش باید گفت در این رابطه متنی واحدکه اختصاصا و بدین روش به این مسئله پرداخته باشد وجود ندارد و اکثرا به صورت موردی ما کتابها و یا مقالات ویا پایان نامه هایی را در این زمینه در دسترس داریم اما با توجه به این مطلب که ما حدود چند سالی می باشد که شاهد ویرایش جدید(( یوسی پی500)) که ((یو سی پی600)) است هستیم اما هنوز آنگونه که باید در این مورد کتب و تالیفاتی نداشته ایم علی الخصوص در زمینه ماهیت شیوه های پرداخت ما واقعا در فقر منابع فارسی به سر می بریم ناگفته نماند این مطلب در مورد مقررات حاکم براین شیوه ها نیز صادق است وما به جز در مورد برات که آن هم بیشتر از جنبه داخلی است دیگر در مورد هیچکدام از این شیوه ها ماده قانونی در قانون تجارت کشورمان نداریم.
ج: ساماندهی پژوهش
چارچوب کار ما دراین پژوهش در قالب چهار فصل می باشد که فصل نخست به کلیا ت بحث همچون مفاهیم و شیوه های پرداخت و تاریخچه آنها می پردازد در فصل دوم تعهدات و مسئولیت های هرکدام از اطراف روشهای پرداخت مورد بررسی قرار می گیرد در فصل سوم قوانین بین المللی وبعضا در صورت وجود قوانین داخلی حاکم برهرکدام از این شیوه ها مورد شناسایی و پژوهش قرار می گیرد و نهایتا با اعتبارات اسنادی مقایسه می گیرد در فصل چهارم است که ماهیت هرکدام از روشهای پرداخت مورد بررسی ومقایسه قرارمی گیرد و درانتهای فصول نیز ما شاهد نتیجه منابع و ضمایم هستیم.
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است