به نظر این دسته از حقوقدانان، چه در عقود و چه در ایقاعات[3] ابراز اراده برای ایجاد اعمال حقوقی ضرورت دارد. اینکه کدام نظر در حقوق ما مقبول افتاده است باید قوانین مختلف از این حیث مورد بررسی قرار گرفته و مشخص گردد که چرا قانونگذار در مقاطع مختلف اشاره ای به ضرورت اعلام ایقاعات داشته است. آیا قانونگذار در ایقاعات نیز اعلام را به عنوان یک قاعده می شناسد، یا اینکه تنها در برخی از ایقاعات و به طور استثنائی اعلام اراده را ضروری می بیند؟ چرا مقنن در مورد برخی از اعمال حقوقی نظیر صدور سفته و برات، انتقال سر قفلی، معاملات املاک ثبت شده، اجاره اعیان مسکونی و … علاوه بر ضرورت اعلام، نحوه منحصر آن اعلام را نیز اعتبار کرده است؟ اینجاست که باید دید مقنن به کدام مرحله نظر داشته است؟ مرحله ثبوت یا اثبات؟ چه عاملی است که بتواند رویکرد مقنن، به اعلام اراده به طور مشخص را، به خوبی توجیه نماید؟
نظر به مطالب مذکور مسألۀ اصلی این نوشتار بدین شکل مطرح می شود: اعلام اراده چه نقشی در ایجاد اعمال حقوقی دارد؟ آیا اعلام اراده در عقود تنها برای اطلاع طرف عقد است یا اینکه در ایجاد آن ایفای نقش می کند؟ آیا نیاز ایقاعات به ارادۀ شخص واحد آن را از اعلام اراده بی نیاز می کند؟ گرایش جدید قانونگذار، به ضرورت بخشیدن به نوع خاصی از اعلام جهت ثبوت یا اثبات اعمال حقوقی ( به تفاوت موارد)، از چه توجیهی برخوردار است؟
2) اهمیت و ضرورت تحقیق :
1-2)اهمیت وضرورت نظری:
بی شک بر نظری که اختیار شود، اثر نظری مهمی بار است. هر چند در عقود، نظر به نص ماده 191 قانون مدنی بحث از ضرورت اعلام اراده بی فایده است. چه این که اجتهاد در مقابل نص پذیرفته نیست. اما درک مبنای لزوم اعلام اراده در قبولی، می تواند بسیار گره گشا باشد. اما بی تردید ناظر اهمیت بحث ضرورت اعلام اراده در همۀ ایقاعات هستیم. اگر نظر به کفایت انشاء درونی در ایجاد ایقاعات بدهیم کاشف به مثابه امری زائد (به لحاظ انشاء)، جلوه می کند. و اراده حقیقی برای انشاء ایقاع کافی است[4]. اما اگر صرف انشاء درونی (اراده باطنی) را کافی ندانیم و ابراز و اعلام را، ضروری تلقی کنیم، آن وقت انشاء قلبی بدون کاشف خارجی موجد ایقاعات نخواهد بود.
ضرورت بحث تا آن جا است که تحقق یا عدم تحقق ایقاعات بسته به آن است. باید دید اعلام اراده ناظر به مرحلۀ اثبات است یا مرحلۀ ثبوت. اهمیت همین بحث در عقدی که توسط شخص واحد منعقد می شود جلوه می کند. چه این که اگر مبنای وجودی ماده 191 قانون مدنی را اطلاع طرف عقد بدانیم دیگر در این عقود اعلام ضرورتی ندارد.
در حالیکه اگر مبنائی دیگر برای ماده 191 تصور شود اعلام اجتناب ناپذیر است. و نیز باید دانست که تنها تحلیل دقیق علّت سوق مقنن به سوی تعیین نحوۀ اعلام ها، و درک مبانی آن، می تواند کمک بزرگی به تفسیر درست مواد مربوطه بنماید. به نظر می رسد جز با این تحلیل، درک نظر مقنن دشوار باشد. با این تحلیل است که می توان احساس ضرورت مقنن در نحوۀ اعلام را به مرحلۀ ثبوت منتسب کرد یا آن را ناظر به مرحلۀ اثبات دانست.
2-2)اهمیت و ضرورت عملی:
نظر به اهمیت نظری بحث، اهمیت عملی بحث نیز روشن است. اگر اعلام در ایجاد اعمال حقوقی شرط باشد، تا اراده باطنی اعلام نگردد هیچ عقد یا ایقاعی در عالم اعتبار به وجود نیامده، و عملاً رابطه- ای حقوقی بین اشخاص محقق نشده است. چه این که ایجاد روابط اعتباری و تغییر وضعیت های حقوقی موجود، منوط به رعایت شیوه هائی است که که اعتبار کننده ( قانونگذار)، برای ایجاد آن روابط ضروری دانسته است. به طوری که عدم رعایت آن شرایط کاشف این معناست که رابطه ای تحقق نیافته و وضعیت های حقوقی موجود تغییری نکرده است. و این تبیین نقش اعلام اراده،در ایجاد اعمال حقوقی است که مبیّن وجود یا فقد روابط حقوقی در زندگی اجتماعی است.
3)هدف های تحقیق :
1-3)هدف اصلی:
تبیین دلیل نیاز اعمال حقوقی به اعلام اراده
2-3)اهداف فرعی:
1. تعیین نقش اعلام اراده در ایجاد عقود.
2. تعیین نقش اعلام اراده در ایجاد ایقاعات.
3. تعیین مبانی رویکرد مقنن به ضرورت بخشیدن به نوع خاصی از اعلام جهت ثبوت یا اثبات برخی از اعمال حقوقی.
4) سؤال ها و فرضیه های تحقیق :
1-4)سؤال اصلی:
اعلام اراده چه نقشی در ایجاد اعمال حقوقی دارد؟
2-4)سؤالات فرعی:
1. آیا اعلام اراده در عقود تنها برای اطلاع طرف عقد است یا اینکه در ایجاد آن ایفای نقش می کند؟
2. آیا نیاز ایقاعات به ارادۀ واحد آن را از اعلام اراده بی نیاز می کند؟
3. گرایش جدید قانونگذار به ضرورت بخشیدن به نوع خاصی از اعلام جهت ثبوت یا اثبات اعمال حقوقی(به تفاوت موارد) چه توجیهی داشته است؟
3-4) فرضیه های تحقیق
1. به نظر می رسد که اعلان اراده در ایجاد تمامی اعمال حقوقی شرط باشد.
2. به نظر می رسد در عقود با توجه به ماده 191 قانون مدنی اعلان اراده شرط وقوع است.
3. به نظر می رسد با توجه به شرط بودن اعلان در قبولی، اعلان جهت وقوع ایقاعات نیز شرط است.
4. به نظر می رسد وجود اهداف مهمی، چون حفظ حقوق اشخاص، مقنن را به انحاء مختلف به شکل گرایی سوق داده است.
مبانی نظری و پیشینه تحقیق :
سخن درباره کاشف، در فقه بسیار ریشه دار است. بحث پیرامون این موضوع تقریباً در همۀ تألیفات فقهی دیده می شود. فقها در این زمینه دقت بسیاری مبذول داشته اند. به نظر ایشان اگر انشاء درونی با کاشفی ابراز نشود، عقد یا ایقاعی محقق نمی شود. در این راستا برخی در بین مبرزات، تنها لفظ را شایسته ایفای این نقش دیده اند و تنها در صورت عدم قدرت تکلم است که اشاره جایگزین لفظ می_ شود[5]. یعنی انشاء درونی به تنهائی کفایت نمی کند و در عین حال ابراز آن انشاء با هر مبرزی منشأ اثر نیست. اما گروه دیگر نظر داده اند که تفاوتی نمی کند که مبرز چه باشد آن چه اهمیت دارد این است که انشاء درونی به وسیله ای اعلام و کشف گردد[6].
با این وجود باید گفت که در ایقاعات، هر چند اکثر قریب به اتفاق فقها نظر به ضرورت اعلام اراده داده اند، اما نظر مخالفی نیز به طور مهجور موجود است[7]. ضرورت اعلام اراده در فقه امامیه نه تنها در عقود[8] به طور مسلم پذیرفته شده است در ایقاعات نیز جز عده ای قلیل نظر به ضرورت اعلام اراده داده- اند.
نیاز همه اعمال حقوقی به کاشف (اعلام)، از نقطه نظر فقها، از جمله اموری است که نمی توان در آن تردید کرد. لزوم اعلام اراده در ایقاعات در حقوق مدنی به شدت اختلافی است. به اجمال دیدیم که عده ای اعلام اراده را تنها برای اطلاع طرف (در عقود) و یا صرفاً یک کاشف یا مبرز دانسته اند و گروهی دیگر آن را در ایجاد اعمال حقوقی اجتناب ناپذیر تلقی کرده اند.
قانونگذار نیز به خلاف عقود، در ایقاعات به صراحت در مورد نقش اعلام اراده در ایجاد آن اعمال مقرره ای ندارد. فقدان نص در این خصوص اختلاف نظرهای عمیقی را موجب شده است. تعیین نحوه اعلام هم در پاره ای از اعمال حقوقی، در مواردی، بستر اختلاف نظرها است. اینجاست که برخی از حقوقدانان اعلام اراده را تنها ناظر به مرحلة اثبات می دانند، اما پاره ای دیگر آن را به مرحلة ثبوت منتسب می کنند. تا آن جا که مورد بررسی قرار گرفت کتاب، رساله یا پایان نامه ای که به تفصیل و به طور مستقل در این خصوص نگاشته شود یافت نشد و اکثر نویسندگان حقوق مدنی از کنار مسأله ای بدین اهمیت که وجود یا عدم ماهیت های حقوقی بسته به آن است (نظر به اعتباری بودن ماهیت های حقوقی)، گذشتند بی آنکه در این خصوص قلم فرسایی کرده، به طور شایسته ای به تشریح آن بپردازند. آنچه در این کتب دیده می شود در واقع متابعتی صرف از دو نظر موجود است. در کتب پاره ای از استادان به طور پراکنده مطالب تازه و بدیعی در این مورد یافت می شود که آن هم به شکل اختلافی جلوه می کند.
ابزارهای تحقیق، استفاده از روش کتابخانه ای و بهره برداری از کتب، مقالات، جزوات درسی، پایان نامه- ها و غیره بوده است. شیوه انجام تحقیق هم، تحلیلی و اسنادی، با استفاده از فیش برداری از متون و تدوین و تبویب مطالب بر اساس یک ساختار منطقی می باشد.
پایان نامه حاضر در دو بخش به نگارش در آمده است. بخش اول آن به تعاریف و کلیات اختصاص یافته است، که در فصل نخست آن از اعمال حقوقی و انواع آن سخن به میان آمده، و در فصل دوم آن مباحثی پیرامون اراده، انواع آن، چگونگی تحقق انشاء و نقشی که کاشف در آن ایفاء می کند مطرح شده است. بخش دوم پایان نامه به نقش اعلام در انشاء اعمال حقوقی منصرف است که فصل نخست آن مربوط به نقش اعلام در ایجاد عقود، دلایل آن و نقد آن دلایل می باشد، و فصل دوم بخش اخیر به نقش اعلام در ایقاعات، دلایل آن و نقد آن دلایل متوجه است. فصل سوم این بخش به رویکرد جدید مقنن به اعلام، و دلایل این رویکرد پرداخته شده است و مصادیق بارزی از این رویکرد جهت اثبات ادعای اخیر معرفی شده اند.
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
خود نیز سخت علاقه مند است، او معمولاً به معاوضه و معامله می اندیشد که برای تنظیم روابط حقوقی
خود ناگزیر به تنظیم قرارداد با دیگران است. قراردادی سودمند و عقلایی که در مقابل آن چه طی توافق
با دیگران به دست می آورد، چیزی را از دست بدهد. به همین جهت وفای به عقد را مطلوب عقل می
داند و همان طوری که می دانیم اصل، در همه پیمان ها، استواری و لزوم وفای به آن هاست که بر پایه ی
تأمین مصلحت اجتماعی و حفظ امنیت تجاری و اقتصادی بنیان نهاده شده و به رسمیت شناخته شده است.
با این وجود اصل لزوم قراردادها نیز مانند دیگر قواعد حقوقی و اجتماعی از گزند ضرورت ها در امان
نمانده است از این رو نباید آن را مطلق پنداشت. بنابراین در مواردی بر این قاعده نیز استثنائاتی وارد شده
می باشند. این معاذیر قراردادی، اصل لزوم قراردادها را » معاذیر قراردادی « است که از جمله آن ها
تخصیص زده و نیروی الزام آور عقد را از بین می برند.
معاذیر قراردادی و استثنائات، عموماً برخاسته از وجدان اجتماعی و فطرت عدالت جوی انسانهاست
و به دلیل سرشت و گوهر وجود فرزندان آدم و یکسان بودن خواستهای درونی او، همین معاذیر کم و
بیش در همه ی نظام های حقوقی وجود دارند؛ البته با چهره های متفاوت و نام های مختلف. مثلاً در نظام
« حقوقی انگلیس، تعذر اجرای قرارداد با عنوان frustration یعنی عدم امکان اجرای قرارداد بحث می »
که منطبق با این موضوع می باشد. در حقوق ایران نیز هر چند » قاعده ی تعذر وفا به عقد « شود و در فقه
ماده قانونی خاصی در مورد معاذیر صریحاً بیان نشده ولی با توجه به مصداق های تعذر می توان گفت این
بحث و بررسی شده است که زادگاه حقوقی این نهاد حقوقی)قوه قاهره( کشور » قوه قاهره « مسئله با عنوان
نام برده می شود. » فورس ماژور « فرانسه می باشد که در این کشور با عنوان
این معاذیر ممکن است از علل شخصی یا قانونی و یا قهری ایجاد گردند و در نتیجه اجرا و انجام
عقد را در مواردی غیر ممکن ساخته و باعث منحل شدن قرارداد شوند. ولی با توجه به علت و دلیل پیش
آمده و یا به عبارتی با دقت در نوع تعذر و ایجاد آن در هر یک از مراحل انعقاد قرارداد تا خاتمه ی آن
2
وضعیت های حقوق مختلفی به وجود خواهد آمد. به عنوان مثال تعذر ممکن است دائم یا موقت باشد و
در هر یک از این حالت ها آثار تعذر و وضعیت های حقوقی ناشی از آن نیز متفاوت خواهد بود. به این
صورت که در حالت دائم بودن، قرارداد منفسخ می شود و در حالت موقت بودن تعذر، ایجاد حق فسخ از
آن ناشی می شود و یا اثرتعلیق قرارداد را به دنبال خواهد داشت. بنابراین اثر معاذیر قراردادی ممکن است
بطلان )تعذر ابتدایی(، انفساخ، انحلال ارادی و تعلیق قرارداد باشد که در این تحقیق به بررسی این مسائل
در حقوق ایران و انگلیس پرداخته شده است.
3
الف بیان مسئله: –
تعذر وفا به عقد زمانی موجب بطلان عقد می گردد که به دلیل وجود علت خارجی قدرت انجام
دادن تعهد از متعهد سلب شود؛ خواه مورد تعهد عین خارجی باشد خواه نباشد و اعم از آنکه عین
خارجی تلف شود یا نشود. در نتیجه، مبحث تعذر اجرای عقد و تعهد در حقوق موضوعه اعم از مبحث
است. » تلف مبیع قبل از قبض «
ماده ی 222 ق.م ایران، در مورد تعذر اجرای مفاد عقد به واسطه علت خارجی بیان شده است،
همچنین لزوم استناد و ارتباط عدم اجرای عقد به شخص متعهد نه فقط از م 222 بلکه از م 222 همان
قانون نیز کاملاً مستفاد می شود. با عنایت به مفاد ماده 222 ق.م باید گفت که تعذر اجرای عقد هنگامی
مصداق پیدا می کند که عقد به طور صحیح واقع شود و اجرای تمام یا قسمتی از تعهد و عقد به سبب
وقوع علت خارجی متعذر می شود.
البته موادی که ارتباط با تعذر اجرای مفاد عقد دارند به این 2 ماده محدود نمی گردد و با توجه به
این که تعذر اجرای عقد صور مختلفی دارد با مواد دیگر ق.م نیز مربوط می گردد. زیرا گاهی این امر به
دلیل تلف مورد معادله می باشد. )م 782 ق.م( وگاهی ممکن است سبب دیگری غیر از تلف مورد معامله
موجب تعذر اجرای مفاد عقد گردد. چنانکه م 242 ق.م ایران بیانگر این مطلب است.
حکم ماده ی 242 ق.م در فقه به خیار تعذر تسلیم موسوم است البته خیار تعذر تسلیم از قواعد آمره
سقوط تمام یا برخی خیارات را می توان ضمن عقد « : بوده و مشمول م 448 ق.م است که اعلام می دارد
نمی شود. » شرط نمود
گاهی هم ممکن است به دلایلی که به متعهدله مربوط است تسلیم و اقباض مورد تعهد متعذر باشد
ولی متعهد قادر باشد تعهد را به شکل دیگر اجراکند. همه مواد و موارد فوق از حقوق موضوعه کشور
ایران می باشد که با توجه به موضوع تحقیق سعی بر آن می گردد تا بررسی و تحلیل این مباحث در
حقوق و قوانین کشور انگلیس نیز صورت گیرد. باشد که این عمل نتیجه اثر بخشی هر چند مختصر در
جهت فهم بهتر و بیشتر دانش پژوهان علم حقوق بنماید.
4
ب سؤالات تحقیق: –
- قراردادی که اجرای آن متعذر است از لحاظ حقوقی چه وضعیتی پیدا می کند؟
- آیا حکم بطلان در صورت تعذر وفا در تمام عقود جاری می شود یا فقط عقود خاص را شامل
می شود؟
- در چه مواردی تعذر اجرا موجب خیار می شود؟
- اثر تعذر اجرا بر قرارداد در حقوق انگلیس چگونه است؟
ج اهداف تحقیق: –
- بررسی و مشخص نمودن موارد قانونی در این خصوص.
- تجزیه و تحلیل تعذر وفا به مدلول عقد در حقوق ایران و مقایسه موضوع با کشور انگلیس.
د پیشینه تحقیق: –
در کتاب القواعد الفقهیه مرحوم بجنوردی و العناوین میرفتاح مراغی درباره بطلان عقد در صورت
تعذر وفا به مضمون آن بحث شده است شهید اول در لمعه اولین بار خیار تعذر تسلیم را مطرح کرد
اما فقهای بعدی از آن استقبال نکردند. در مورد تطبیق موضوع تحقیق میان فقه و حقوق ایران با
انگلیس نیز به کتاب قواعد فقه دکتر سید مصطفی محقق داماد می توان اشاره نمود، کتاب تعذر وفا به
مدلول عقد به تالیف حیدر شفیع زاده وهمچنین قواعد عمومی قراردادها به تالیف و نویسندگی ناصر
کاتوزیان نیز در این خصوص می باشند همچنین مقالاتی نیز در این مورد وجود دارد از جمله مقاله
آقای علی جعفری و مجید تلخابی که مطمئناً همه ی این منابع ما را در مسیر تحقیق و پژوهشگری
رهنمون خواهند شد.
5
ه ضرورت تحقیق: –
مسائل مربوط به قراردادها روز به روز بیشتر شده و انسان اجتماعی نیز براساس نیازهای اقتصادی و
در واقع گذران زندگی خواه نا خواه در گیر این مقوله می شود. علم حقوق نیز مسیر حل این مسائل
را مشخص و حدود تأمین آن را فراهم می نماید. به عبارتی یکی از رسالت های حقوق تنظیم روابط
قراردادی میان اشخاص چه حقیقی و چه حقوقی در عرصه داخلی و بین المللی می باشد. بر این
اساس جهت رسیدن به وحدت حقوقی و تنظیم و تدوین مقررات یکسان مستلزم تحقیقات و مطالعات
تطبیقی در جهت تحلیل مسائل حقوقی می باشیم. با توجه به موضوع تحقیق می توان گفت که هر
سابقه دیرینه ای ندارد اما با این اصطلاح نیز » مسئله تعذر اجرای قرارداد « چند در حقوق ایران
نامأنوس نبوده و از طرفی مسائل و وضعیت های مختلف آن نیز روز به روز بیشتر نمود پیدا می کند،
بنابراین این نیاز حقوقی برای تأمین، احتیاج به تحقیق و بررسی دارد و از آن جا که افراد خارج از
مرزهای سرزمینی نیز معاملات و قراردادهایی را منعقد می سازند این مطالعه بایستی در صحنه بین
المللی نیز انجام گردد که ما دراین تحقیق، حقوق کشور انگلیس را که یکی از کشورهای کامن لا
می باشد، در این زمینه مورد بررسی قرار داده و با تطبیق موارد ومواد قانونی مرتبط در حقوق ایران
سعی در یافتن نقاط اشتراک و افتراق میان این دو کشور خواهیم بود. باشد که این گونه تحقیقات در
جهت نزدیک تر شدن به اصول و مبانی حقوقی ایران با کشور انگلیس ما را یاری نمایند.
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
خیارهای گردآوری شده در قانون مدنی دارای مبنا ی مشترک و یگانه ای نیست: اختیار فسخ ممکن است ناشی از خواست صریح یا ضمنی دو طرف باشد(ریشه قراردادی) یا جبران ضرر ناروایی که از عقد ایجاد میشود انگیزه ی قانونگذار از دادن حق فسخ به زیان دیده می شود(مسئولیت مدنی و ضمان قهری) یا عادات و سنت های تاریخی وجود خیار را توجیه کند(حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها-دکتر ناصر کاتوزیان-صفحه66)
خیار فسخ یک حق مالی و قابل انتقال است (ماده445 قانون مدنی) و چون یک حق مالی است قابل اسقاط است (ماده 448 قانون مدنی) اثر فسخ معامله به موجب خیار در قانون مدنی صریحا ذکر نشده است ولی چون فسخ مانند اقاله معامله را بر هم می زند می توان مقررات راجع آثار اقاله را در زمینه ی فسخ نیز لازم الاجرا دانست.بنابراین پس از فسخ قرارداد باید مورد معامله به مالک قبل از عقد برگردد. فسخ رابطه ی قراردادی را از تاریخ تحقق فسخ از میان می برد و تعهدات طرفین را ساقط می کند و اگر مورد معامله عین باشد به مالک قبلی باز می گردد ولی فسخ مانند اقاله در مورد منافع منفصل نسبت به گذشته اثری نخواهد داشت.(دوره ی مقدماتی حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها-دکتر سید حسین صفایی-جلد دوم-صفحه 309 و 310 )
وجود خیار فسخ به دلیل نقض قرارداد در حقوق بین المللی نیز پیش بینی شده و در ماده ی 72 کنوانسیون بیع بین المللی کالا به آن اشاره شده است. به موجب این ماده چنانچه قبل از رسیدن موعد اجرای تعهد آشکار شود که به نحو معقولی تعهد اجرا نخواهد شد مانند آنکه متعهد اعلام کند از ایفای تعهداتش خودداری خواهد نمود،طرف مقابل می تواند با ارسال اظهار نامه تصمیم خود را بر فسخ قرارداد اعلام نماید و چنانچه متعهد حاضر به ارائه تضمین مناسب برای اجرای قرارداد نگردد،متعهدله حق فسخ قرارداد را خواهد داشت . ( مجله
مطالعات حقوقی – مقاله بررسی حق فسخ ناشی از پیش بینی نقض قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق ایران- تالیف منصور امینی و همایون مافی و حسین اعظمی چهاربرج – دوره ی سوم – شماره اول – بهار و تابستان 1390 – ص 36 )
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
1- بیان موضوع
بین قراردادهای اداری در مفهوم كلی آن با قرارداد اداری در کشور ما شاخص خاص و معلومی بیان نشده است، ماده 79 قانون محاسبات عمومی بیان می دارد به طور كل همه ی قراردادها از طریق مناقصه و مزایده برگزار می شود، در حالی كه قراردادی مانند استخدامی یا واگذاری امتیاز یا قرضه عمومی و مانند آن كه در حالت كلی جزء قرارداد های دولتی محسوب می گردند، از شرایط متفاوتی برخوردارند و این مسئله حتی در استثنائات نیز بیان نگردیده.
در حقوق ایران مقررات ناظر بر قراردادهای اداری در مفهوم خاص آن، بصورت مدون موجود نیست، در بخش سوم قانون محاسبات عومی مصوب 1366 تحت عنوان معاملات دولتی، احكام ناظر بر آن مقرر شده، به عنوان مثال در ماده 74 به معاملاتی اعم از خرید، فروش، اجاره، استیجاره و پیمانكاری و غیره به استثنای استخدام اشاره شده است و به قراردادهای اداری خاص نظر نداشته است، همچنین است قانون برگزاری مناقصات كه ناظر بر كلیه قراردادهای دولتی است صرف نظر از عنوان و موضوع و دستگاه دولتی.(حبیب زاده، 1390،ص86)
اختیارات واگذار شده به دولت، هرآنچه هست، در آیین نامه ها ذكر شده و در خارج از این مقررات و در صورت عدم درج در قرارداد، دیگر برای دولت هیچ امتیازی پذیرفته شده نیست. به نظر می رسد برای جلوگیری از سوء استفاده ها بهتر است این مسئله به شكل قانونی درج گردد تا شایسته تر عمل شود.
2- اهمیت و ضرورت تحقیق
معاملات دولتی تابع الزامات و ممنوعیتهای خاص خود می باشند و عدم رعایت این الزامات موجب تعقیبات كیفری، مسئولیت مدنی و یا تنبیهات اداری می شود، زیرا از عقود تشریفاتی محسوب می شوند و باید در چهار چوب خاص خود منعقد گردند.
در این قراردادها که حداقل یک طرف آن دولت یا دستگاههای عمومی یا شهرداری ها باشند. دولت برای انعقاد معاملات از هر گونه آزادی شخصی برخوردار نیست و نمی تواند به دلخواه، طرف قرارداد خود را انتخاب نماید و علت آن رعایت غبطه بیت المال می باشد. مهمترین اقدامات دولت در این خصوص رعایت تشریفات مربوط به مناقصه و مزایده و همچنین شرایط عمومی پیمان است که طبق مقررات دولتی، کلیه معاملات وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی، اعم از خرید و فروش و اجاره و پیمانکاری از طریق مناقصه و مزایده انجام می شود که با توجه به سقف معاملات شکل های مختلفی دارد و در فصل دوم مفصلاً از آن صحبت شده است(معاملات کوچک، متوسط و بزرگ).
قوانین مربوط به فروش و مزایده به دلیل لحاظ شدن شرایط خاص هر یک از شرکتهای دولتی و دستگاههای اجرای عمومی و نیز عدم اهتمام قانونگذار در یکسان سازی قوانین و مقررات از گستردگی فراوانی برخوردار است، و می توان گفت برای هر شرکت و مؤسسه دولتی یک آیین نامه مالی معاملاتی جداگانه ای تصویب شده است و در خصوص موضوعاتی که آیین نامه تعیین تکلیف ننموده باشد تابع مقررات عمومی حاکم بر معاملات دولتی خواهند بود و از پراکندگی بسیاری برخوردارند.
آیین نامه مالی- معاملاتی دولتی در سالهای اخیر و حتی بعد از تصویب قانون مناقصه تصویب گردیده كه روابط این مقررات با همدیگر به درستی روشن نیست. دیگر اینكه به نظر می رسد موارد استثناء از مناقصه به صورت سلیقه ای بوده. (حبیبی، 1388، ص197) واین خود سبب سوءاستفاده از قدرت حاكمیت دولت از طریق عوامل مجاز می گردد.
پیشرفت ملت در ابعاد مختلف اجتماعی و اقتصادی، بستگی گسترده ای به موفقیت طرحهای عمرانی کشور دارد و این موفقیت، نیازمند ساز و کارها و عواملی است تا زمام امور با کمترین هزینه و بیشترین سود و به نحو احسن به پایان پذیرد، بنیادی ترین مسئله که اعتبار طرح بر روی آن استوار است طراحی و مهندسی پروژه از منظر حقوقی است.
برترین و بالاترین قالب حقوقی در نظر گرفته شده برای طرحهای عمرانی همان شرایط عمومی پیمان است که توسط سازمان برنامه و بودجه (معاونت برنامه ریزی و مدیریت راهبردی رئیس جمهور) به تصویب رسیده است.
گسترش زمینه قراردادهای پیمانکاری دولتی در طرحهای عمرانی بزرگ دولت نیز به لحاظ موقعیت اقتصادی کشور، وجود قواعدی خاص، متمایز بودن همه قراردادهای دولتی از خصوصی، مستلزم شناخت و مقایسه ای بین تعهدات اینگونه قراردادها با قراردادهای خصوصی می باشد.
تعهدات در این نوع قراردادهای دولتی به دلیل وجود شرایط نامتعارف به طور خاصی تعریف می شوند. اجرای شخصی تعهدات نیز بیانگر تفاوتی مهم با قراردادهای خصوصی است. اما به هر حال مفاد پیمان منبع تعهدات در قراردادهای پیمانکاری است.
قراردادهای پیمان به عنوان یکی از مهمترین بخش های قراردادهای دولتی کمتر مورد توجه حقوقدانان و دانش پژوهان گستره این علم قرار گرفته. وجود پاره ای قواعد خاص و شرایط قراردادی معین بحث در مورد این رشته را تا حدودی از قواعد عمومی قراردادها جدا می سازد، همه ی قراردادهای دولتی از طریق مزایده یا مناقصه انجام می پذیرد و اهداف آن کسب منفعت عمومی و ارائه خدمات دولتی در حوزه های عمرانی، خدماتی و مشاوره است. البته طرفین آزادی چندانی در تعیین شرایط ندارند و قراردادهای دولتی به صورت قراردادهای تیپ از پیش تعیین شده هستند. هرچند كه این عقود معین نیز پاسخگوی تمامی فعالیتهای قرادادی دولت نخواهد بود، زیرا این قرارداد از تنوع بسیاری برخوردار است و قانون گذار نمی تواند همه نوع قراردادی را تنظیم نماید اما در تنظیم قراردادها باید به اصول كلی قراردادهای مخصوص قراردادهای دولتی توجه نمود.
با تاکید بر اهمیت مطابقت نمودن نظام حقوقی با شرایط و مقتضیات کشورها باید گفت، شرایط عمومی پیمان هم مانند بسیاری از قوانین که از کشورهای دیگر بدون توجه به نظام حقوقی موجود اقتباس شده و با این نظام هماهنگ نبوده از ایرادات بسیاری برخوردار است، و توانایی بر آوردن نیازهای حقوقی کشور ما را ندارد، برای اینکه بهتر و به نحو مطلوب تری مورد استفاده قرار گیرد نیازمند بازنگریست در کنار این مسائل پراکندگی و گستردگی شرایط عمومی پیمان و وجود کارهای عمرانی متنوع نیز سبب اشتباه می گردد.
3- سوابق تحقیق
به نظر می رسد پذیرش حقوق قراردادهای دولتی در هر کشور و از جمله ایران به نظریه غالب دولت(و کارکردها و حدود اختیارات آن) مربوط می شود. (عراقی،حبیب زاده، 1388، ص 3)
چنانچه می دانیم در حقوق سایر کشورها از جمله کشورهای تابع حقوق لاتین و در راس آن فرانسه از زمان پیدایش حقوق اداری، بحث قراردادهای اداری مطرح بوده است. در ادبیات حقوقی کشور ایران نیز، موضوع قراردادهای دولتی به کتب حقوق اداری و مقالات و آثار مرتبط با آن بر می گردد، که در کتب حقوق اداری به کلیات این موضوع پرداخته شده است. همچنین در قانون محاسبات عمومی کشور، آیین نامه معاملات دولتی و…. به معاملات و قراردادهای دولتی اشاره شده و احکام کلی بر آن مقرر شده است. اما مشکلات حقوقی قراردادهای دولتی و خلاء قانون جامع در مورد قراردادهای دولت و با توجه به اینکه آیین نامه یا قانون جامعی در مورد نحوه معاملات و قراردادهای وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی وجود ندارد، همچنان باقی است.
با نگاهی به سابقه موضوع می توان گفت، نظام حقوقی حاکم بر این قراردادها در حقوق ایران روشن نگردیده و مقررات غیر مدون و پراکنده ای درمورد معاملات یا قراردادهای دولتی وجود دارد، بدون آنکه تعریف دقیق و ضوابط آن ارائه شده باشد.
4- روش تحقیق
در این اثر روش گردآوری اطلاعات، کتابخانه ای بوده و تلاش بر این است که با بررسی حقوقی قوانین و مقررات در حیطه حقوق عمومی و خصوصی، ابهامات و مشکلات موجود که در عمل برای این نوع از قراردادها ممکن است پیش آید بیان گردد. قالب مراحل اجرایی تحقیق به تفكیك روش توصیفی تحلیلی با استفاده از منابع کتابخانه ای و اینترنت بوده است.
5- طرح تحقیق
در این پایان نامه قراردادهای دولتی از منظر هدف از شکل گیری و شرایط آن و قوانین جاری و ساری در سه فصل به ترتیب ذیل مورد بررسی قرار می گیرد:
فصل اول کلیات مسئله را بیان نمودیم و به تعریف دولت و مؤسسات دولتی پرداختیم، در ادامه قراردادهای دولتی را تعریف نموده و انواع آن را مورد بررسی قراردادیم .
در فصل دوم از مسائل مربوط به ماهیت و مبانی قراردادهای دولتی را مورد بررسی قرار داده و مناقصات، مزایده و شرایط عمومی پیمان را بررسی نمودیم.
در فصل سوم نیز اصول و احکام عام و خاص حاکم بر قراردادهای دولتی را بیان نمودیم.
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
سازمان ها همواره در تلاش برای بهبود سهم بازار، افزایش سود و دستیابی به مزیت رقابتی نسبت به رقبا میباشند. برای دستیابی به این اهداف، توجه به کارایی و اثربخشی زنجیره تأمین از اهمیتی فراوان در هر سازمان برخوردار است.
به منظور افزایش توان رقابتی، در دهه 60 و 70 میلادی سازمانها تلاش میکردند تا با استاندارد سازی و بهبود فرآیندها گامی مؤثر در جهت افزایش مشتریان خود بردارند. در دهه 90 این تلاشها با توسعه روشهای مدیریت منابع انسانی با در نظر گرفتن تأمینکنندگان استراتژیک و عملیات لجستیک ادامه یافتند. (Ferazelle, 2001)
در عصر حاضر سازمان ها مدتهاست كه به این مسئله مهم پی برده اند كه برای تداوم در صحنههای رقابت جهانی و حضور موفقیت آمیز در بازار میبایست عوامل خاصی از قبیل كیفیت محصولات و كیفیت روند اجرایی و تولیدی را در ساختار و محصولات خود به حد مطلوب و مورد قبولی برسانند. حال آن كه رمز موفقیت در دستیابی به این اهداف تمركز بیشتر بر روی فعالیتها و اهداف اصلی سازمان میباشد. لذا در راستای حل این مشكل اساسی بسیاری از مدیران سازمانهای بزرگ تصمیم گرفتند فعالیتهایی را كه اهمیت استراتژیك چندانی برای سازمان ندارند به منابع بیرون از سازمان واگذار کنند تا با این اقدام بر مدیریت و به دنبال آن بر روی فعالیتهایی در سازمان كه بر رو ی عوامل مذكور تأثیر مستقیم دارند، تمركز بیشتری داشته باشند و آنها را به نحو مطلوب به انجام رسانند. اما در جریان فرآیند برون سپاری مسائل مختلفی با دامنه وسیعی از اطلاعات مدنظر قرار میگیرد مانند انتخاب تأمینکنندگان، نوع الگوریتم انتخاب و بسیاری از عوامل دیگر كه از جمله دغدغههای فكری مدیران میباشد.
افزایش تعداد شركتهای عرضهكننده سرویس در خارج از سازمان اصلی در سالهای اخیر باعث شده است تا سازمانها و شركتهای برون سپار در هنگام انتخاب منبع بیرونی با موقعیتهای انتخابی متنوعی رو به رو باشند. در كنار این مسأله، افزایش رقابتهای تجاری و گسترش بازارهای جهانی موجب شده تا سازمانها به بهینهسازی تمامی امور و فرآیندهای خود در تمامی جنبههای رقابتی توجه بیشتری نمایند كه این توجه شامل انتخاب تأمین كنندگان نیز گردیده است. تصمیم گیران حوزه برونسپاری در هنگام انتخاب تأمینكننده سعی مینمایند از میان منابع داوطلب (تأمینکنندگان) گزینهای را انتخاب كنند كه بتواند به بهترین وجه ممكن تمامی نیازهای فرآیند برونسپاری شونده را به بهینهترین حالت تأمین نمایند. (رزمی، جعفر و همکاران, 1387)
1-2-1- مدیریت زنجیره تأمین
تشدید رقابت از دهه 1990 شرکتها را تحت فشار قرارمیداد تا کارایی خود را در تمامی جنبههایشان بهبود دهند. از طرف دیگر، افزایش متغیرها منجر به اختصاص منابع بیشتر به منظور پیشبینی تقاضا و تأمین به منظور تقویت بیشتر زنجیره تأمین میگشت.
محققین بر این باورند که مدیریت مؤثر زنجیره تأمین یک توانمندساز قوی در عملکرد سازمان است و همچنین یک راه ارزشمند برای حفاظت از مزیت رقابتی محسوب میگردد. (Childerhouse, P., Hermiz, R., Mason-Jones, R., 2003)
مدیریت زنجیره تأمین به عنوان رویکردی یکپارچه برای مدیریت مناسب جریان مواد و کالا، اطلاعات و جریان پولی، توانایی پاسخگویی به این شرایط را دارد. زنجیره تأمین یک سیستم یکپارچه از فرآیندهای مرتبط و به منظور:
- دستیابی به مواد و قطعات مورد نیاز
- تبدیل مواد اولیه به محصول
- ارزش گذاری محصولات
- توزیع محصولات به مشتریان
ساده سازی انتقال اطلاعات بین اجزاء زنجیره( اعم از تأمین کنندگان، تولیدکنندگان، توزیع کنندگان، واسطه ها، خرده فروشان و مشتریان) میباشد. (شفیع زاده, 1383)
2-2-1- ریسک
سیتکین و پابلو در سال 1992 ریسک را بعنوان “دامنهای که در آن عدم قطعیت وجود دارد درباره اینکه آیا به شکل بالقوه خروجیهای موفق یا مأیوسکننده از تصمیمات محقق خواهد شد یا نه” تعریف کردند. (Sitkin B.,Pablo A., 1992)
اقداماتی كه احتمالا اثرات سودآوری تولید میكنند اغلب شامل ریسكها نیز میشوند. ریچی و برندلی ریسک کسب و کار را این گونه تعریف میکند: سطح مواجهه با عدم قطعیتهایی که شرکت میبایست آن را درک کند و به هنگام پیادهسازی استراتژی هایش برای دستیابی به اهداف کسب و کارش به شکل مؤثری مدیریت نماید. (Ritchie B., Brindley C., 2007).
3-2-1- مدیریت ریسک در زنجیره تامین
امکان تغییر در زمینه برآمدها و نتایج مورد انتظار زنجیره تأمین، احتمال رخداد تغییرات و اثرات آنها را مدیریت ریسک زنجیره تأمین مینامند. ریسکهای زنجیره تأمین شامل ریسکهای برخواسته از تغییرات در جریان مواد، محصول و اطلاعات است که از تأمینکننده اولیه آغاز و به مصرفکننده نهایی ختم میشود. بنابراین به طور کلی ریسکهای زنجیره تأمین به احتمال و اثر یک عدم تناسب و تعادل بین تأمین و تقاضا بر میگردد.
مدیریت ریسک در زنجیره تأمین یک موضوع مهم در مدیریت زنجیره تأمین است. مهم بودن این موضوع مربوط میگردد به افزایش استراتژی برون سپاری در کارخانه ها ، جهانی سازی بازارها، افزایش اعتماد بر تأمین کننده ها برای توانایی های مخصوص و نوآوریها، تکیه بر شبکه تأمین برای مزیت رقابتی و ظهور و بروز تکنولوژی اطلاعات که کنترل کردن و گسترده کردن زنجیره تأمین را ممکن میسازد. (Narasimhan, R., Tallur,S., 2009)
مدیریت ریسک در زنجیره تأمین (SCRM) به عنوان یک فعالیت استراتژی مدیریتی میتواند در نظر گرفته شود که بر عملکرد اجرائی، بازاریابی و مالی کارخانه تأثیرگذار است. (Duncan, 1972)
تا هنگامی که روند برون سپاری به عنوان استراتژی مهمی در کارخانهها وجود داشته باشد، کار بر روی هر دو ناحیه ارزیابی و شناسایی ریسک و کم کردن ریسک( روشها و تئوریها) ادامه دارد. (Narasimhan, R., Tallur,S., 2009)
فیزال و همکارانش و همچنین تانگ (2006) معتقدند که مدیریت ریسک اثرگذار در یک زنجیره تأمین امروزه برای کارخانه ها یک نیاز است. کارخانههایی مانند اریکسون و نوکیا ، مدت زیادی است که به این مسئله پی بردهاند. تحقیقات اولیه در هر زمینه ای اصولاً با شناسایی و معرفی مفاهیم و مشخص کردن دسته بندی یا طبقه بندیها آغاز میگردد. کارهای اولیه در زمینه مدیریت ریسک در زنجیره تأمین نیز این شیوه را پیمود. اولین حرکت توسط لی (2002) آغاز شد، او چارچوبی را بر اساس ریسک های زنجیره تأمین و ریسکهای تقاضا در محدوده ای از محصولات اساسی یا ابداعی فراهم کرد. همچنین عنوان کرد که استراتژیهای زنجیره تأمین نیازمند اتصال به سطح درست و مشخصی از ریسکهای تأمین و تقاضا میباشد. (Oke, A.,Gopalakrishnan,M., 2009)
نورمن و جانسون (2004)، کلیندرفر و ساد (2005) و کوپرا و سودهی (2004) و دیگر پژوهشگران دسته بندیهای متنوعی را برای ریسکها بیان کردند.
زنجیره تأمین در معرض ریسکهایی ست که در ارتباط با مشکلات تأمین و تقاضا افزایش مییابند. (Kleindorfer, P.R., Saad,G.H., 2005)
زنجیره تأمین همچنین در معرض خطرات توزیع یا ریسکهایی با تأثیر زیاد و احتمال وقوع کم و یا تأثیر کم و احتمال وقوع بالا نیز میباشند. این ریسکها بر روی سازمان به طور گستردهای تأثیر میگذارد. (Chopra, S.,Sodhi,M.S., 2004)
همانطور که ونگر و بد (2008) بیان کردند “قرارداد مالی یک تأمین کنننده و زمین لرزه ای که ظرفیت تولید را از بین برده است، موقعیتهای مختلفی هستند و بنابراین تأثیرات مختلفی بر زنجیره تأمین دارد”. بنابراین این مطالعات به شناسایی نیاز به متدولوژی به منظور پیشگویی، شناسایی، دستهبندی و ارزیابی ریسکها در زنجیره تأمین منجر شد. (Narasimhan, R., Tallur,S., 2009)
مقالات زیادی در مورد مدیریت ریسک در زنجیره تأمین در بیست سال گذشته منتشر گردیده است که اولین آنها مربوط به کرالجیک در سال 1983 بود. پالسون (2004) مقالات موجود را به 3 دسته تقسیم کرد: تجزیه و تحلیل انواع ریسک، رسیدگی به ریسک و کنترل ریسک. از زمان پالسون تاکنون مقالات مختلف دیگری نیز منتشر شده است.
تا سال 2000، مقالات به مدیریت زنجیره تأمین میپرداختند. بعد از آتش سوزی یکی از تأمینکنندگان اریکسون در نیومکزیکو که منجر به از دست دادن 400 میلیون یورو گشت، ورشکستگی یکی از تأمین کنندگان لندرور در سال 2001 که منجر به اخراج 14700کارگر شد و حمله تروریستی 11 سپتامبر 2001 در مرکز تجارت جهانی همه و همه باعث مشکلات عمده ای در زنجیره تأمین در جهان گشت. (Tang, 2006)
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
