یکی از موضوعاتی که در معاملات و به خصوص معاملات کلان که عمدتاً بصورت غیر نقدی و نسیه واقع می شود، مطرح است، موضوع ضمانت اجرای عدم پرداخت ثمن معامله در موعد یا مواعید مقرر است. بدین معنا که چنان چه خریدار در موعد یا مواعید مقرر ثمن معامله را تسلیم ننماید، فروشنده از چه ضمانت اجرایی برخوردار و با استفاده از آن می تواند حقوق خود را استیفاء نماید.
آنچه که در بدو امر به نظر می رسد این است که فروشنده چاره ای جز رجوع به دادگاه و اجبار خریدار به پرداخت ثمن ندارد. ولی با اندک دقتی به نظر میرسد که قانونگذار با جعل ماده 395 قانون مدنی راهکار و ضمانت اجرایی دیگری نیز برای تخلف خریدار و عدم پرداخت ثمن در موعد یا مواعید مقرر ابداع نموده است. مقصود قانونگذار از خیار تاخیر ثمن اینست که هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن بوده و برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بایع مختار در فسخ معامله می شود (ماده 402ق.م). بنابراین خیار تاخیر ثمن جز یکی از سه خیار عقد بیع است و به بایع اختصاص دارد (ماده 456 و 402 به بعد ق.م).
شرایط و محدودیت های خیار تاخیر ثمن از فقه اسلامی اقتباس شده است به طوری که می توان متن ماده 402 ق.م را ترجمه پاره ای از متون فقهی دانست چنان چه برخی از فقیهان در این باره چنین گفته اند (نجفی، ج 23، ص 51 ).
” مَنْ بَاعَ وَ لَمْ یقبض الثَّمَنَ وَ لَا سَلَّمَ المبیع وَ لَا اشْتَرَطَ تاخیر ثَمَنٍ وَ لَوْ ساعه وَ لَا تاخیر قُبِضَ الْمُثْمَنِ فالبیع لَازِمُ ثلاثه ایام فَانٍ جَاءَ المشتری بِالثَّمَنِ فیها اسْتَحَقَّ وَ الَّا کان البایع اولی بالمبیع “
هرگاه کسی چیزی را بفروشد بدون اینکه ثمن را قبض و مبیع را تسلیم کند و شرط تاخیر ثمن و مثمن هرچند برای یک ساعت نکرده عقد بیع تا سه روز لازم است، پس اگر مشتری در این سه روز ثمن را آورد نسبت به مبیع استحقاق دارد و الا بایع می تواند مبیع را به ملکیت خود برگرداند زیرا بیع در لزوم خود باقی نمی ماند و بایع می توان آن را فسخ کند. اگرچه مشتری به آن راضی نباشد(طباطبایی، 1419، ج9، ص327).
در تحریر الوسیله نیز خیار تاخیر مانند آنچه مشهور قائل به آنست تعریف شده است. «وَ هُوَ فیما بَاعَ وَ لَمْ یقبض کل الثَّمَنَ وَ لَمْ یسلم المبیع الی المشتری وَ لَمْ یشترط تاخیر تسلیم أَحَدُ العوضین،فحینئذ یلزم البیع ثلاثه ایام فَانٍ جَاءَ المشتری بِالثَّمَنِ فَهُوَ أَحَقُّ بالسلعه وَ الَّا فللبایع فَسْخِ المعامله »
«خیار تاخیر و آن در جایی است که بایع چیزی را بفروشد و تمام ثمن را تحویل نگیرد و مبیع را به مشتری تسلیم نکرده باشد و تاخیر تسلیم یکی از عوض و معوض را شرط نشده باشد، در این صورت بیع سه روز لازم است، پس اگر مشتری ثمن را بیاورد پس او به جنس سزاوارتر است و گرنه بایع حق فسخ معامله را دارد(خمینی، 1366، ج1ص527).
بنابراین با توجه به ماده 402 ق.م و عبارات فقها می توان گفت که خیار تاخیر ثمن حق و اختیار بایع است بر فسخ یا امضا بیع که در نتیجه تاخیر مشتری در پرداخت ثمن با اجتماع سایر شرایط لازم قانونی بوجود می آید. (ماده 402 ق.م).در خصوص احکام خیار تاخیر در بسیاری از موارد قانون ما ساکت است و حکم صریحی در خصوص این موارد وجود ندارد که ممکن است ابهاماتی ایجاد کند که برای رفع این نقیصه می توان از نظر فقها استفاده نمود. ممکن است گفته شود که با توجه به مبنای ضرر و حرج، برای رفع ضرر از او مشتری نیز باید برای او قائل به ایجاد خیار تأخیر گردیم. در جواب شاید بتوان گفت : در صورتی این ایراد مورد قبول است که مبنای نیاز تأخیر صرفاً قاعده لاضرر و لاحرج باشد، ولی مبنای خیار تأخیر علاوه بر این قواعد نصوص و روایات وارده می باشد و روایات صرفاً و صریحاً خیار تأخیر را به بایع اختصاص داده اند و چون خیار خلاف اصل لزوم است باید آنرا به مورد نص خود اکتفا دهیم تا دلیل خلاف آن پیدا بشود. دلیلی هم خلاف آن تا کنون پیدا نشده است. در خصوص تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض در قانون مدنی حکم صریحی وجود ندارد.ولی می توان بر اساس نظر فقها و همچنین ماده 387 قانون مدنی استفاده نمود و گفت که در مورد تلف مبیع بعد از سه روز و قبل از قبض نیز تلف بر عهده بایع خواهد بود، و بسیاری از موارد دیگر که در متن رساله به شرح آنها می پردازیم.
1-2- اهداف تحقیق
1- بررسی آثار و احکام خیار تاخیر ثمن از دیدگاه فقهی
2-بررسی خیار تاخیر ثمن در حقوق ایران
3- مشخص شدن خلأ های موجود در حقوق ایران و ارائه راهکارهای جدید در جهت تفسیر قوانین
4- بیان موارد اشتراک و اختلاف خیار تاخیر ثمن از دیدگاه فقهی و حقوقی
1-3- سوالات تحقیق
1- آیا خیار تاخیر ثمن ویژه عقد بیع است یا در سایر عقود معوض نیز جاری است؟
2- خیار تاخیر ثمن دلالت بر بطلان عقد دارد یا نفی لزوم عقد؟
1-4- فرضیات
1- خیار تاخیر ویژه عقد بیع است و در سایر عقود معوض جاری نمی گردد.
2- مبانی خیار تاخیر ثمن دلالت بر نفی لزوم عقد دارد نه بطلان آن .
1-5-سابقه تحقیق
در خصوص موضوع مورد نظر تحقیقاتی در قالب مقاله ازسوی حقوق دانان صورت گرفته که به صورت مختصر در زیر به برخی از آنان اشاره می نماییم.
1- قاسم زاده (بررسی خیار تاخیر ثمن(لزوم بازنگری در مقررات قانون مدنی)، شماره 6و7، مجله حقوقی عدالت آراء)، در مطالعه ای به بررسی خیار تاخیر ثمن پرداخته است. نتایجی که در این تحقیق به آن اشاره شده است به شرح زیر است:
الف) خیار تاخیر ثمن برای حمایت از کسی است که ضمان معاوضی بر عهده اوست و با تلف مورد معامله نه تنها مال خود را از دست می دهد و در برابر چیزی به دست نمی آورد، بلکه منافع آن را نیز از دست می دهد.
ب) خیار تاخیر بایع، مانع الزام طرف معامله به تسلیم و استفاده از حق حبس نیست.
ج) خیار تاخیر فوری نیست.
د) به نظر ایشان خیار تاخیر به بایع اختصاص ندارد و هرگاه ثمن، عین معین و مبیع کلی باشد، خریدار نیز خیار تاخیر دارد.
و) غیر قرار دادی بودن خیار تأخیر ثمن: یعنی منشاء آن توافق طرفین نمی باشد، بلکه ناشی از حکم قانون است و ماده 402 قانون مدنی خیار تأخیر را شناسایی نموده است. همچنین خیار مزبور از جمله خیارات معلق است، یعنی ابتدای مدت آن متصل به زمان وقوع عقد نمی باشد بلکه پس از سه روز از زمان وقوع عقد، ایجاد می گردد.
2- عزت اله برخورداری (بررسی خیار تاخیر ثمن، 1381، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی): در مطالعه ای به بررسی خیار تاخیر ثمن پرداخته اقدام کرده و و نتایج به دست آمده از مطالعه ایشان به شرح زیر می باشد:
الف) خیارتاخیرثمن، خیاری است که در اثر عدم پرداخت ثمن بوجود می‌آید خیار مزبور از جمله خیارات مختص می‌باشد یعنی صرفا به عقد بیع اختصاص داشته و در سایر معاملات و عقود جاری نمی‌گردد همچنین خیار مذکور صرفا متعلق به بایع بوده و فقط برای او ثابت می‌گردد و برای مشتری در اثر عدم تسلیم مبیع چنین خیاری ثابت نمی‌گردد.
ب) خیار تاخیر ثمن همانند سایر خیارات از جمله حقوق مالی بوده و لذا مانند سایر حقوق مالی قابل نقل وانتقال و قابل اسقاط می باشد .
1-6- جنبه نوآوری تحقیق
تطبیقی بودن موضوع ومورد مقایسه قراردادن دیدگاه فقهی وحقوقی ونیز اصل موضوع خیار تاخیر ثمن از لحاظ اجرای آن در سایر عقود معوض از موارد قابل توجه در نوآوری می باشد.با عنایت به اینکه موضوع خیار تاخیر ثمن در پژوهشهای مزبور از منظر حقوقی مورد بررسی قرار گرفته است و از منظر فقهی و به شکل تطبیقی کمتر مورد توجه واقع شده است، لذا جهت تکمیل بحث خیار تاخیر ثمن ضرورت دارد که از این حیث نیز به بررسی موضوع پرداخته شود.
1-7- روش تحقیق
باتوجه به نظری بودن این پژوهش نوع روش تحقیق نوع روش تحقیق بر طبق استانداردهای تحقیقی نظری می باشد که بر پایه مطالعات کتابخانه ای انجام شده واز روشهای استدلال وتحلیل منطقی استفاده می گردد، بدین صورت که به تشریح و توضیح مفاهیم اولیه و نظرات موجود پرداخته و با دسته بندی آرا و استدلال ها به تبیین آنها می پردازیم و با مقایسه بین آنها، بررسی و نقد و نتیجه گیری صورت می گیرد که در این مسیر از تحلیل منطقی بر اساس معیارهای معتبر فقهی و حقوقی کمک گرفته می شود.
1-8- دشواری تحقیق
بدلیل آنکه موضوع پایان نامه ای که اینجانب انتخاب نموده ام،موضوعی فقهی می باشد و قانونگذار ما نیز نام خیار تاخیر ثمن را از کتب فقهی گرفته است،نتیجتا بیشتر مطالب ارئه شده از کتب فقهی گرفته شده است که اکثرا به زبان عربی آورده شده است.بدیهی است که مشکل اساسی و مهمی که در این راه پیش می آید،ترجمه کردن متون فقهی است.از طرفی این متون بطور پراکنده در کتب فقهی دیده می شود و جمع آوری این متون نیز مشکل ساز می باشد.به همین دلیل اینجانب سعی نموده ام از کتب فقهی خاصی که بیشتر مورد توجه هستند(مانند کتاب المکاسب) بعنوان منبع و ماخذ کار خود انتخاب نمایم.
1-9- باب بندی پایان نامه
قانون مدنی ایران چهارمین خیار را خیار تاخیر ثمن ذکر نموده است و مواد 402 تا 409 را به بیان مقررات آن تخصیص داده است.سپس در فقره دوم از مبحث پنجم،احکام خیارات را از ماده 445 الی457 بصورت کلی بیان نموده است.
این پایان نامه مشتمل بر سه فصل می باشد. فصل اول کلیات تحقیق بدان اشاره و برخی مفاهیم در خصوص خیار تاخیر ثمن را ذکر کرده ایم.در فصل دوم مبانی خیار تاخیر ثمن و شرایط آن مورد بررسی قرار گرفته است.و در نهایت در فصل سوم ماهیت،آثار و احکام خیار تاخیر ثمن را بررسی نموده ایم .
1-10- مفاهیم
خیار: لفظ خیار در لغة عرب اسم مصدر است و مأخوذ از اختیاراتست و معنی لغوی آن مالک شدن امری است بر سبیل اطلاق اعم از اینکه مالک فسخ عقد باشد یا غیر آن و همیشه متعلق خیار افعال انسانی است و اطلاق نمیشود بر مالک شدن اعیان و منافع و اگر بگویند اختیار فلان عین یا منفعت بدست فلان است مقصود این است که تصرفات در آن یا مدخله در آن باختیار اوست و اینکه تعریف خیار کرده‌اند که مالک شدن امری است و تعبیر از خیار بمالک نموده‌اند برای این است که معلوم شود خیار از حقوق است نه از احکام بنابراین اجازه یا رد در عقد فضولی و تسلط بر فسخ عقود جائزه مانند وکالة و عاریه و غیرهما از احکام شرعیه هستند نه از حقوق از این جهه است که اجازه یا رد و همچنین تسلط بر فسخ در عقود جائزه نه ارثا منتقل بورثه میشود و نه قابل اسقاط و نه قابل نقل و انتقال است و از اینجا استنباط میشود فرق بین حق و حکم که حق مرتبه ضعیفه است از ملکیت بخلاف حکم که ملکیتی برای محکوم له ایجاد نمیشود مثلا اگر شارع یا مقنن بگوید خوردن گوشت یا آشامیدن آب جایز است این حکم نیست مگر مجرد انشائی از جانب شارع یا مقنن ولی محکوله این حکم را نمیتوان گفت واجد ملکی یا حقی شده بخلاف حق که اگر شارع یا مقنن حقی را برای کسی قائل شد مانند حق خیار این حق ملک او میشود و قابل نقل و انتقال و اسقاط است.
ثمن: ثمن به بهایی اطلاق میشود که کالا در برابر آن معامله شده است؛ خواه با ارزش متعارف کالا در بازار برابر باشد یا بیشتر و یا کمتر باشد و تفاوت آن با «قیمت» در همین است؛ زیرا «قیمت» عبارت است از ارزش کالا در بازار و نزد عرف که از آن به «ثمن المثل» تعبیر میشود. ثمن همچون مثمن (مبیع) از ارکان عقد بیع به شمار میرود و مالیّت داشتن، مملوک بودن، معلوم بودن از جهت جنس و وصف از شرایط آن است.
مشتری: خریدار یا مشتری به کسی می‌گویند که تمایل به معاوضه دارایی خود با دارایی دیگری دارد. این دارایی میتواند کالای مشخص، یا یک موضوع معنوی باشد.مفهوم مشتری در دنیای امروز در تقابل با مفهوم فروشنده معنا می‌یابد.
عین معین: منظور از آن مالی است قابل لمس، قابل اشاره كه در حین عقد موجوداست و به آن عین شخصی و خارجی نیز گفته اند. به كالایی گفته میشود كه اختصاصاً برای ایفای تعهد در عقد بیع تعیین گردیده و درزمان انعقاد عقد موجوداست.مصادیق آن را حیوانات، اسباب و اثاثیه منزل، پول، جواهرات، غلات، البسه و هرچیز دیگری كه بتوان به آسانی آن را از جایی به جایی دیگر نقل نمود، برشمرده است.
کلی در معین: هرگاه موضوع تعهد مقدار معین از مالی است كه تمام اجزای آن مثل یكدیگرند، آن مال نیز درحكم عین خارجی است. مثل یك كیلو شكر از یك كیسه صدكیلویی كه برای بایع و مشتری معلوم است. این قبیل اموال را كلی معین می نامند. وقتی مقدار معینی از كلی معین به مشتری فروخته میشود، بدین معنی نیست كه مشتری مالك مشاع سهمی از كلی است. بایع میتواند مقدار معین را از كلی معین جدا و به عقد بیع مذكور تخصیص دهد. از این رو میان مال مشاع و كلی معین تفاوت وجوددارد. در مال مشاع حق مشتری درتمام ذرات مال مذكور به نحو اشاعه منتشر است و در كلی معین، پس از جداكردن مصداق از كلی، همان مقدار جداشده به ملكیت مشتری درمی آید.
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
با توجه اینكه عقد صلح یكی از عقود شرعی بوده و دارای سابقه و قدمت طولانی در فقه امامیه و عامه می باشد و از طرفی بعضی عقود در حقوق مدون به صورت رایج رخنه كرده و معمولا نظریه پردازان علم حقوق را دچار دوگانگی و برداشتهای متفاوت از معانی مختلف عقود نموده اند وحتی گاهی مرتكب اختلاط در معانی و آثار و احكام عقد صلح با سایر عقود از جمله بیع ؛ اجاره؛ هبه ؛ مزارعه؛ شركت و مضاربه و… می شوند به نحوی كه بعضی فقها و یا حقوقدانان معمولا از استقلال و استحكام عقد صلح غافل بوده و آن را نوعی عقد تبعی به تبعیت از عقد موضوع صلح دانسته اند به نحوی كه اعلام نموده اند كه عقد صلح كلیه آثار و احكام خود را از عقد موضوع صلح می گیرد ولی غافل از اینكه آثار و شرایط خاصه عقود به عقد صلح منتقل نمی گردد؛ لذا برآن شدیم عقد صلح و تاثیر متقابل آن با سایر عقود را بررسی نموده واز استقلال و استحكام عقد صلح دفاع نمائیم.
عقد صلح در میان عقود شناخته شده دارای امتیازات وویژگیهای منحصر به فردی است که به این عقد، جایگاه مهم ووالایی را بخشیده است. از سویی، عقدی مستقل و اصیل می باشد که در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود دیگر نیست. از سوی دیگر، این عقد می تواند نتایج و ثمرات بیشترعقود و ایقاعات شناخته شده، یا حتی قراردادهای نو پیدایی را که تحت هیچ یک از عقود معین جای نمی گیرند، به بارآورد. این گستردگی و توسعه منحصر به عقد صلح می باشد، و عقود دیگراز آن بی بهره اند.
این عقد علاوه بر جایگاه اصلی خویش که همان مواردی است که برای آشتی و رفع نزاع و اختلاف میان دو طرف عقد جریان می یابد، در معاملات و قراردادهای بدوی و ابتدایی که از هرگونه سابقه درگیری و نزاع میان طرفین عاری است، و یا حتی خالی از حقوق پیشینی است که ممکن است منجر به اختلاف و نزاع گردد، جاری و ساری است.
چنین عقد صلحی را «صلح ابتدایی» و یا «صلح بدوی»می نامند. گویا این اصطلاح نخستین بار در آثار میرزای قمی وملااحمد نراقی به کار رفته (قمی، 1413،ج3،ص112. نراقی، 1408،ص387) ، و پس از ایشان در میان فقیهان و حقوقدانان رواج یافته است.
عقودی که در قانون مدنی ذکر شده اند هریک به تنهایی در برطرف کردن نیازهای ما در حقوق خصوصی ناتوانند، ولی عقد صلح ار آنجا که به عنوان «آقای قراردادها» نامبرده شده می تواند نقش بسیار مهمی در برطرف کردن مشکلات حقوقی داشته باشد و با معرفی این عقد راه حلهای ساده تری برای انجام معاملات خود پیدا کنیم. در این رساله سعی بر آن شده که تمام مسائل و ابعاد عقد صلح مورد بررسی قرار گیرد و این در حالی است که در اکثر کتب حقوقی یا فقهی به سلیقه ی محقق یا مولف یک قسم بیشتر مورد توجه قرار گرفته و سایر موارد بصورت مختصر بررسی شده، لذا در این رساله سعی شده تمام جوانب عقد و آثار آن بررسی شود.
صلح از دو جهت قابل تعریف است. تعریف لغوی: صلح همان مقابله با فساد و یا زائل شدن فساد از چیزی را گویند یعنی صلح همان دفع و رفع فساد است.
تعریف اصطلاحی (فقهی): صلح عبارت است از به توافق رسیدن و یا سازش بر امری مانند تملیک کردن منفعت و یا استفاده کردن حقی و مانند آن (خمینی، 1366، ج2،ص439).
در قانون مدنی فصل خاصی مشتمل بر نوزده ماده قانونی در موضوع عقد صلح تنظیم یافته است. در این فصل هیچ تعریف روشنی از صلح ارائه نشده است، از این روحقوقدانان براساس مواد این فصل و فقه امامیه اقدام به تعریف صلح کرده اند. مصطفی عدل و محمد بروجردی عبده با توجه به مواد 752 و 758 صلح را این گونه تعریف نموده اند:
«صلح عقدی است که به موجب آن طرفین متعاقدین تنازع موجودی را قطع و یا ازتنازع احتمالی جلوگیری می نمایند، ویا به موجب آن طرفین مزبور معامله دیگری می نمایند بدون این که شرایط و احکام خاصه آن معامله لازم الرعایه باشد»
دکتر امامی صلح را این گونه تعریف می کند:«صلح عبارت از تراضی و تسالم بر امری است، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حق و یا غیرآن» (امامی، 1372، ج2،ص315)
این تعریف دقیقا همان تعریف رایج فقهای امامیه بعد از شیخ انصاری می باشد. دکتر لنگرودی تعریف جدیدی ارائه می نماید: «صلح عبارت است از توافق برای ایجاد و یا انتفای یک یا چند اثر حقوقی بدون این که بستگی به احکام خاصه عقود معینه داشته باشد. » (لنگرودی، 1370،ص408).
صلح بر انکار صحیح است یعنی اگر شخص ادعا کند که عینی که در دست فلان شخص است مال من است یا آن شخص بدهکار من است و من مالی بر ذمّه او طلبکارم و آن شخص مدعی علیه این ادعا را انکار کند ولی به شخص مدعی بگوید این مال را به تو می دهم از ادعایت صرف نظر کن و شخص مدعی نیز پذیرفت این مصالحه صحیح نیست ( ابن حمزه طوسی، 1408).
در مورد این که آیا صلح عقد مستقلی است یا این که تابع و فرع عقود دیگری است دو قول وجود دارد که صحیح ترین آن این است که صلح عقد مستقلی است و در احکام تابع عقود دیگر نیست چرا که اصل عدم فرعیت صلح، و در نتیجه استقلال آن است (حسینی عاملی، 1388، ج5، ص203).
صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی تواند آن را فسخ کند اگر چه به ادعا غبن باشد مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط خیار.
عقد صلح دارای دو طرف است : مصالح و متصالح، مصالح کسی است که مالی یا امری را به دیگری واگذار می کند و متصالح کسی است که آن را قبول می کند تا عقد صلح یکی از تعهدات است و طرفین معامله طبق شق 2 ماده 190 ق. م اهلیت داشته باشد (امامی، 1372، ج2،ص315).
1-2- سوالات
1- آیا صلح عقد لازم به شمار می آید؟
- آیا صلح عقدی معاوضی یا مجانی است؟
- آیا درخواست صلح اقرار به حق محسوب می شود؟
1-3- فرضیات
1– در موردی که صلح در مقام واقعی خود قرار می گیرد و دعوایی را پایان می بخشد، عقدی لازم است.
2– صلح در صورتی که در مفهوم اصلی خود به صورت محدود استعمال گردد عقدی معوض است.
3– صلح با انکار دعوی و اقرار به آن درست است.
1-4- اهداف
1– بررسی و رفع ابهامات موجود در مسئله مورد تحقیق و ادله راه حل های مورد نظر.
2- رفع کاستی ها و تبیین خلأهای موجود در رابطه با موضوع صلح.
3-بررسی علت برخی تغییرات صورت گرفته در سیر تحول قانون مدنی.
1-5- سوابق تحقیق
ازمرتضی محمد حسینی طرقی در مقاله ای با عنوان(گوناگون بودن عقد صلح در قانون مدنی)چنین آمده است: صلح در لغت به معنی سازش و آشتی و توافق است و در قرآن و سنت ها نیز عقد صلح به معنی رفع مرافعه و پایان بخشیدن به دعوی به کار می رود و در قرآن کریم از صلح در شش آیه از سوره های انفال، نساء، حجرات نام برده شده است زیرا اسلام رافت و عطوفت است، صلح در قانون مدنی ما که متخذ از فقه امامیه است معنی وسیع تری دارد که عقد صلح می تواند بطور فرعی جایگزین عقود دیگری مانند بیع و اجاره و عاریه قرار گیرد و قانون مدنی در ماده ی 756 عقد صلح ممکن است برای رفع مرافعه و دعوا و یا در مورد معامله و سایر عقود به کار می رود.
آن چه امروزه صلح در میان جامعه متداول است که صلح را به عنوان معامله یا دارای نتیجه و آثار معامله استفاده می کنند مانند فردی یک دستگاه اتومبیل را در مقابل دریافت قیمت توافقی به دیگری صلح می کند این نقل و انتقال و قبض و اقباض که نتیجه ی صلح همان نتیجه ی بیع است که بدون اجرای احکام و شرایط خاصه عقد بیع صورت می گیرد (محمد حسینی طرقی، 1382، ش42).
از مسعود امامی در مقاله ای با عنوان (صلح ابتدایی)چنین آمده است:عقد صلح در میان عقود شناخته شده دارای امتیازات وویژگیهای منحصر به فردی است که به این عقد، جایگاه مهم ووالایی را بخشیده است. از سویی، عقدی مستقل و اصیل می باشد که در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود دیگر نیست. از سوی دیگر، این عقد می تواند نتایج و ثمرات بیشترعقود و ایقاعات شناخته شده، یا حتی قراردادهای نو پیدایی را که تحت هیچ یک از عقود معین جای نمی گیرند، به بارآورد. این گستردگی و توسعه منحصر به عقد صلح می باشد، و عقود دیگراز آن بی بهره اند. بیشتر فقها امتیاز سومی را نیز برای عقد صلح باور دارند، وآن این است که این عقد می تواند در مواردی که هیچ گونه پیشینه خصومت و نزاع و یا احتمال آن وجود ندارد، جاری گردد. به عبارت دیگر: این عقد علاوه بر جایگاه اصلی خویش که همان مواردی است که برای آشتی و رفع نزاع و اختلاف میان دو طرف عقد جریان می یابد، در معاملات و قراردادهای بدوی و ابتدایی که از هرگونه سابقه درگیری و نزاع میان طرفین عاری است، و یا حتی خالی از حقوق پیشینی است که ممکن است منجر به اختلاف و نزاع گردد، جاری و ساری است. صلح در قانون مدنی، متخذ از فقه امامیه است، عقد صلح در فقه امامیه به عنوان سیدالاحکام معروف است و قانون مدنی لزومی ندارد حتماً اختلافی موجود باشد تا عقد صلح محقق شود بلکه این عقد هم می تواند وسیله ی معامله و یا اجاره قرار گیرد و عقد صلح در قانون معرف فرق بین آن و سایر عقود کمی دشوارتر به نظر می رسد و صلح دو نوع است : 1- صلح به منظور رفع تنازع 2- صلح در مقام معامله (امامی، 1382، ش34).
1-6- جنبه نوآوری تحقیق
تطبیقی بودن موضوع: تطبیقی بودن مبانی فقهی صلح در فقه امامیه ومقایسه آن با حقوق مدنی ایران نشانه جدید بودن موضوع تحقیق می باشد.
1-7- روش تحقیق
این رساله نیز همانند سایر رساله های حقوقی و فقهی دیگر به شیوه کتابخانه ای نگارش یافته است. با توجه به دشواری تحقیق، عدم دسترسی مناسب به کتب حقوقی و فقهی و نبود آراء وحدت رویه در مورد عقد صلح تا حدودی کار نگارنده را جهت مشخص کردن دامنه ی عقد با مشکل مواجه کرده بود. باتوجه به نظری بودن این پژوهش نوع روش تحقیق نوع روش تحقیق بر طبق استانداردهای تحقیقی نظری می باشد که بر پایه مطالعات کتابخانه ای انجام شده واز روشهای استدلال وتحلیل منطقی استفاده می گردد، بدین صورت که به تشریح و توضیح مفاهیم اولیه و نظرات موجود پرداخته و با دسته بندی آرا و استدلال ها به تبیین آنها می پردازیم و با مقایسه بین آنها، بررسی و نقد و نتیجه گیری صورت می گیرد که در این مسیر از تحلیل منطقی بر اساس معیارهای معتبر فقهی و حقوقی کمک گرفته می شود. با این وجود اولین اصلی که پژوهشگر مورد توجه قرار داده رعایت امانت داری بوده، بهمین لحاظ در پایان هر بحث به ذکر منابع مورد استناد اشاره شده است.
1-8-باب بندی پایان نامه
این پایان نامه مشتمل بر چهار فصل می باشد.در فصل اول کلیات پایان نامه که همان موارد مربوط به طرح تحقیق می باشد آورده شده است.در فصل دوم به بررسی مفهوم، ماهیت وخصوصیات عقد صلح پرداخته ایم.در فصل سوم نیز مبانی و اقسام عقد صلح مورد بررسی قرار گرفته است و در نهایت در فصل چهارم شرایط، آثار و موارد انحلال عقد صلح را مورد بررسی قرار داده ایم.
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
در چند دهه اخیر، مسكن یكی از بزرگترین دغدغه های افراد جامعه بوده است. درسالهای بعد از انقلاب نظر به افزایش جمعیت طبیعتا نیاز به مسكن نیز افزایش پیدا كرد و با توجه به محدودیت و گران قیمت بودن زمین های شهری، اشخاصی كه در ساخت و ساز فعالیت داشتند به ساختن آپارتمان و انبوه سازی روی آوردند. اما در ساختن چنین پروژه هایی هم سازندگان كه فروشندگان آینده آن بودند نیاز به سرمایه داشتند و هم از طرف دیگر، خریداران نیز اصولا با توجه به قیمت بالای مسكن توانایی پرداخت یكجای ثمن را نداشتند و این نیاز خود سبب بوجود آمدن یك قرارداد عرفی به نام قرارداد پیش فروش آپارتمان شد كه شرایط و حدود و ثغور آن قانونا مشخص نبود و حتی دادگاه ها در ابتدا در صحت چنین قراردادی تأمل می كردند و رویه قضایی ثابتی وجود نداشت، اما نظر به نیاز شدید و عرف حاكم بر این قضیه، رویه قضایی نیز به صحیح دانستن این قراردادها روی آورد. در سالهای اخیر دعاوی كثیری در این خصوص در دادگاه ها مطرح گردید كه در نهایت در سال 1389 با نگاه به تمامی این مشكلات، قانونی به نام قانون پیش فروش ساختمان به تصویب مجلس رسید كه موجب از بین رفتن عرف بر این قراردادها گردید.
ویژگی های خاص این قرارداد، سبب نوعی دخالت حقوق عمومی در حقوق خصوصی شده و قوانین امری و ابتكارات خاصی در این قانون پیش بینی شده است. این قانون اصولا در جهت حمایت از پیش خریدار است. مواردی از ابتكارات خاص این قانون به طور مثال عبارت اند از: لزوم تصریح یازده مورد در قرارداد از جمله تعیین داوران(ماده 2)، لزوم تنظیم سند رسمی(ماده 3) و تدریجی بودن مالكیت(ماده 13).
در مورد لزوم تصریح یازده مورد در قرارداد پیش فروش ساختمان كه از آنها می توان به شروط شکلی انعقاد قرارداد تعبیر كرد سؤالاتی به شرح ذیل مطرح می شود:
- ضمانت اجرای عدم قید هر یك از شرایط مندرج در ماده 2 این قانون چیست؟
- آیا قرارداد پیش فروش ساختمان كه به صورت عادی تنظیم می شود و مقررات این قانون در آن رعایت نشده نافذ است؟
ب .پیشینه تحقیق
نظر به عدم وجود پیشینه قانونی در این زمینه و جدید بودن موضوع آن، پژوهش خاصی در این مورد صورت نگرفته و تنها برخی از مولفان در مورد ماهیت این نوع قرارداد مطالبی گفته اند اما پیش از تصویب این قانون به صورت پراكنده نسبت به این موضوع پژوهش هایی صورت گرفته است برای مثال:
1- «تعهدی كه فروشنده نسبت به ساختن و تحویل دادن آپارتمان به گردن دارد تعهد به نتیجه است یعنی در صورتی به عهد خود وفا كرده است كه نتیجه مطلوب در قرارداد را به دست آورد و گرنه مسئول عهدشكنی خویش است.»(كاتوزیان، 1384: 280/1)
2- «شرط گاه آثار حقوقی عقد را مقید می سازد و اجرای آن را به تاخیر می اندازد و گاه این آثار را منوط و معلق به وقوع حادثه خارجی می سازد قسم نخست را شروط تقییدی و قسم دوم را شروط تعلیقی می نامند.»(كاتوزیان، 1383: 124/3)
3- «یكی از مظاهر زندگی مدرن امروز احداث واحدهای ساختمانی تجاری یا مسكونی عمدتا عمودی در قالب مجتمع و فروش اینگونه تاسیسات قبل از احداث می باشد كه در ابتدا مستلزم انعقاد قراردادهایی است كه از آن به قراردادهای ساخت و ساز تعبیر می شد كه در نوع خود جدید و ابداعی محسوب می شود.»(حاتمی و ذاكری نیا، 1389: 71)
4- «بر اساس قرارداد پیش فروش آپارتمان خریدار با پرداخت بخشی از ثمن معامله به هنگام انعقاد قرارداد و انجام سایر تعهدات به هنگام اجرای قرارداد نوعی حق عینی نسبت به آپارتمان پیدا می كند.»(علیزاده، 1382: 37)
ج. حدود پژوهش
بررسی موضوع در حقوق ایران و قانون پیش فروش ساختمان.
د. فرضیات
1- در صورت عدم قید هر یك از شرایط مندرج در ماده 2 حسب مورد ممكن است قرارداد باطل بوده و یا اینكه از شمول مقررات این قانون خارج شود.
2- اگر قرارداد پیش فروش ساختمان به صورت عادی تنظیم شود قرارداد صحیح بوده ولی مشمول قانون پیش فروش ساختمان نیست.
ه. روش تحقیق
در این پژوهش به شیوه مطالعه كتابخانه ای به جمع آوری اطلاعات پرداخته و سپس به تجزیه و تحلیل آنها می پردازیم از این رو روش تحقیق، توصیفی- تحلیلی با استفاده از منابع کتابخانه ای می باشد.
ی. تقسیم مطالب
در این پایان نامه در فصل اول به طور مختصر به کلیات پرداخته و در مورد تاریخچه قرارداد پیش فروش ساختمان و ماهیت این قرارداد بحث خواهیم کرد. مباحث اصلی این پایان نامه در فصل دوم و سوم بررسی می شود. در فصل دوم به شرایط ماهوی قرارداد پیش فروش می پردازیم. شرایط قرارداد پیش فروش ساختمان که همان شرایط عمومی صحت معاملات است را در چهار مبحث بررسی می کنیم، مهمترین شرط در شرایط ماهوی طریقه اعلام اراده در قرارداد پیش فروش است که ما به این پرسش پاسخ خواهیم داد که آیا قرارداد پیش فروش که به صورت سند رسمی در دفتر خانه تنظیم نیافته اصولا صحیح است؟ جواب این سوال در عمل آثار فراوانی را در زندگی اجتماعی و اقتصادی مردم به ویژه پیش خریداران به دنبال خواهد داشت که در پاسخ به آن از نظریات استادان حقوق و فتاوای مراجع تقلید در موارد مشابه استفاده می کنیم، و پس از آن به سایر شرایط ماهوی مثل موضوع معامله که در قرارداد پیش فروش ظاهرا موجود نیست می پردازیم.
در فصل دوم نیز از شرایط شکلی قرارداد پیش فروش بحث خواهیم کرد و در آن ضمن بحث از شرایط پیش و حین تنظیم قرارداد پیش فروش، به این سوال پاسخ می دهیم که قانونگذار با چه ضمانت اجرایی می تواند طرفین قرارداد پیش فروش را از از بنگاه های خرید و فروش مسکن جدا و به سوی دفاتر اسناد رسمی ترغیب و هدایت کند تا مهمترین شرط شکلی قرارداد تحقق یابد.
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
این پژوهش به دنبال پاسخ به سوالات زیر است که :
- با عنایت به شریعت اسلام ، تنها راه مشروع قرار گرفتن نطفه در رحم زن ازطریق ازدواج میسر است و یا اینکه اسلام ازدواج را تنها به صورت چارچوبی کلی مطرح نموده است و آنرا معمول ترین و بی شبه ترین روش بارداری می داند ؟
- به فرض مثبت بودن پاسخ پرسش قبلی ، رابطه فی مابین کسانیکه اقدام به جایگزینی رحم می نمایند بر اساس کدام یک از اصول و قواعد حقوقی منعقد و لازم الاجراء می گردد و آیا قوانین آمره اجازه تنظیم چنین روابطی را می دهند ؟
3-اهمیت وضرورت تحقیق
استفاده از رحم جایگزین به عنوان یکی از روش های جدید کمک باروری مورد توجه بسیاری از زوجین نابارور در ایران قرار گرفته است . این فن آوری جدید در پزشکی با خود سوالاتی به همراه آورده است که از مهمترین آنها صحت و یا عدم صحت شرعی این فعل است . چون این مسئله ارتباط مستقیم با نسب و اولاد دارد ، لذا به علت حساسیت شدید فرهنگی و نهی شدید دینی آموخته شده به افراد از باب مشکوک بودن یا نبودن نسب طفل که به سمت حرام زادگی سوق پیدا نکند ، روشن نمودن مشروعیت یا عدم مشروعیت رحم جایگزین بسیار ضروری به نظر میرسد . در ادامه باید گفت فی مابین زوجین نابارور خواستار فرزند و زن صاحب رحم می بایست توافقی صورت گیرد و بر این توافق ، قوانینی حکومت کند تا نحوه تعامل آنها با یکدیگر را روشن و آشکار سازد . قراردادن این قوانین در چارچوب عقود معین قانون مدنی مانند عقد اجاره یا صلح و یا روشن ساختن نحوه این تعامل در حدود تجویز ماده 10 قانون مدنی ، از دلایل دیگری است که ضرورت و اهمیت این پژوهش را آشکار تر می سازد .
4-اهداف تحقیق
هدف کلی این تحقیق بررسی مشروعیت صحت و یا عدم صحت قرارداداجاره رحم در شرع اسلام و حقوق ایران است . همانگونه که در بخش اهمیت و ضرورت تحقیق نیز آمد ، شناسایی امور فقهی و قانونی مرتبط با مبحث رحم جایگزین (اجاره ای) مورد نظر نگارنده است .
5- فرضیه های تحقیق
1- قراردادهای جایگزینی رحم (اجاره رحم) می تواند بر اساس اجتماع اراده طرفین منعقد شود.
2- شریعت اسلام جایگزینی(اجاره) رحم را مشروع می داند اما پاره ای احکام آمره بر آن وضع می کند.
3- قوانین موضوعه در پذیرش این قراردادها ذیل نام اجاره اشخاص با اضافه نمودن برخی جزییات به آن سازگاری دارد و البته احکام آمره ای را جهت حفظ حقوق ثالث (جنین) بر آنها وضع می کند .
7-پیشینه علمی تحقیق
در خصوص پیشینه علمی مرتبط با موضوع این تحقیق ، باید گفت همانگونه که انتظار می رود تاکنون پژوهشی با عنوان و یا موضوع مشابه با موضوع این پایان نامه پدید نیامده است . اما ذکر این نکته نیز مفید فایده خواهد بود که موضوع رحم اجاره ای به صورت کلی در عنوان برخی از پژوهش های دانشگاهی در مقاطع کارشناسی ارشد و دکترا مورد توجه پژوهندگان قرار گرفته است که ذیلاً نام برخی از آنها به عنوان نمونه بیان می شود :
1-7- رحم اجاره ای و اهدای گامت
نویسنده:ملکی، پریسا
مقطع:کارشناسی ارشد
تاریخ دفاع : 1385
دانشگاه : دانشگاه تهران
2-7-اجاره رحم دراسلام
نویسنده : صادقی مرشت ، نقش علی
مقطع : کارشناسی ارشد
تاریخ دفاع : 1386
دانشگاه : دانشگاه تهران
3-7-نگاهی به مسئله تلقیح از دیدگاه فقه امامیه
محقق : زهره ابراهیمی
استاد راهنما : خانم تقربی
تاریخ دفاع : 1386
دانشگاه : دانشگاه تهران
8- پیشینیه تاریخی موضوع :
تاریخچه پزشکی و امور مرتبط با آن در ایران گره خورده به زمان ورود اسلام به سرزمین آریایی ها است . با حضور شریعت اسلام به خاک ایران و شکوفایی علمی و غیر خرافی طبابت ، امر پزشکی توسط دانشمندان ایرانی مسلمان نیز پیشرفت کرد به نحوی که برخی از حکیمان این دوران مانند ابن سینا شهرتی جهان یافتند . با تحقیق در متون گذشتگان ، حکیمانی ایرانی همانند ابن سینا و زکریای رازی در خصوص ناباروری در زنان به صورت عام و کلی اظهار نظر نموده اند و بر اساس پیشرفت موجود در علم طبابت و داروهای زمان خود که عمدتاً گیاهی بوده اند درمان هایی را برای بیماران خود تجویز نموده اند. آشکار است که به خاطر سطح پیشرفت علوم ، نمی توان به صراحت عنوان لقاح مصنوعی و خارج از رحمی یا عناوین مشابه و مرتبط با موضوع این تحقیق را در متون گذشتگان یافت . تنها آنچه به جا مانده است اظهار نظر در خصوص علل نازایی در زنان و مردان به صورت بسیار مجمل است.
قدمت تلقیح مصنوعی که اولین قدم در راه رسیدن به شیوه رحم جایگزین است ، در دنیا (همانطور که در ادامه گفته خواهد شد) به زحمت به شصت سال می رسد . نیاز به بیان ندارد که شیوه درمانی تلقیح مصنوعی و در ادامه رحم جایگزین از خارج به ایران آمده است و روشی بومی شده است نه بومی . اگر از مسأله تلقیح مصنوعی در گذریم ؛ سابقه رحم جایگزین در ایران عمری کمتر از بیست سال را دارد . مؤسسه علمی تحقیقاتی رویان به عنوان پیش قراول در امر بارور سازی به روش رحم جایگزین (اجاره ای) اولین مرکز پزشکی ای است که در کلینیک فوق تخصصی ناباروری خود این روش درمانی را به مراجعان خود ارائه می دهد .لازم به ذکر است اولین کودک متولد شده در ایران به روش رحم جایگزین مربوط به همین مؤسسه بوده و در سال 1371 بدنیا آمد [3]. نوظهور بودن این شیوه درمانی نه تنها باعث شده است تا کمتر بدان پرداخته شود بلکه در جهت دریافت ماهیت شرعی و قانونی آن نیز فعالیتی قابل توجه ارائه نشده است . مثلاً از بعد حقوقی ، تنها قانونی که می تواند به نحوی نزدیک به موضوع رحم جایگزین باشد (به این معنی که این قانون در موضوعی به تصویب رسیده که حول ناباروری است) قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور مصوب 1382 و اصلاحی 1389 است که در آن قانون هم به مبحث جایگزینی رحم برخورد نمی کنیم .
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
الف) طرح مسئله و بیان پرسش های اصلی
اصل لزوم قراردادها از اصول مسلم حقوقی و فقهی است که اکثر نظام‌های حقوقی آن را پذیرفته‌اند. به موجب این اصل قرارداهایی که در میان دو طرف منعقد می‌گردد، لازم‌الاتباع است و در صورتی که هر یک از طرفین از انجام تعهدات خویش خودداری نماید، طرف مقابل میتواند اجبار وی را بر وفای به تعهدات از حاکم بخواهد و علاوه بر این حق دارد جبران خسارت‌های به وجود آمده را مطالبه نماید. این اصل در مواد متعددی از قانون مدنی به طور صریح یا ضمنی تأیید شده است که به برخی از آنها اشاره میشود.
ماده‌ی 219 ق.م: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم‌الاتباع است . . .».
ماده‌ی 221 ق.م: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است».
ماده‌ی 227 ق.م: «متخلّف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه‌ی خسارت میشود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه‌ی علت خارجی بوده است که نمیتوان مربوط به او نمود».
ماده‌ی 237 ق.م: «هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله میتواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید».
ماده‌ی 376 ق.م: «در صورت تأخیر در تسلیم مبیع یا ثمن ممتنع اجبار به تسلیم میشود».
ماده‌ی 476 ق.م: «موجر باید عین مستأجره را تسلیم مستأجر کند و در صورت امتناع موجر اجبار میشود . . .». از این رو است که حقوقدانان گفته‌اند: اثر اصلی قرارداد، پیدایش وظیفه‌ی قانونی بر اجرای عمل مثبت یا منفی مورد قرارداد است[1].
بر اساس مواد مذکور و سایر مواد مشابه می‌توان چنین نتیجه گرفت که در حقوق ایران هنگام امتناع متعهد از وفای به عهد، نخستین ضمانت اجرا، الزام متخلف بر اجرای اصل قرارداد است. اگر متعهد متخلف را که علاقه‌ای به اجرای قرارداد نشان نمی‌دهد، نتوان ملزم به اجرای تعهد خویش کرد، تکلیف و تعهد در روابط حقوقی و اجتماعی، مفهوم خود را از دست خواهد داد[2].
لازم‌الاتباع بودن عقد تنها در آثار جدیدالتألیف مورد تأکید قرار نگرفته، بلکه این مطلب از دیرباز در کتب فقهی مورد توجّه بوده است. مرحوم شیخ طوسی از فقهای متقدم می‌گوید: «هرگاه طرفین قرارداد بگویند به شرطی تسلیم می‌کنم که طرف مقابل تسلیم کند؛ یعنی بایع بگوید: مبیع را تسلیم نمی‌کنم تا ثمن را دریافت کنم و مشتری بگوید: ثمن را تحویل نمی‌دهم تا مبیع را تحویل نگیرم؛ نظر اصح آن است که حاکم باید بایع را بر تسلیم مبیع مجبور کند و آنگاه مشتری را بر تسلیم ثمن ملزم نماید»[3].
مرحوم محقق حلی نیز می‌گوید: «مقتضای اطلاق عقد تسلیم مبیع و ثمن است. پس اگر هر دو امتناع ورزند، مجبورشان می‌کنند. و اگر یک طرف امتناع کند، همو را مجبور می‌سازند»[4].
مرحوم علامه حلی نیز به عنوان یک حکم کلی بیان می‌دارد: «اصل در بیع لزوم است. زیرا شارع آن را وضع کرده و قرار داده است تا افاده نقل ملک نماید. و غرض از این قرارداد تمکن هر یک از دو طرف عقد بر تصرف نسبت به مالی است که به آنها منتقل شده. و این به انجام نمی‌رسد مگر با لزوم عقد»[5].
در این مسئله تفاوتی میان تعهد به انجام امور مادی یا تعهد به عمل حقوقی نیست. لذا اگر موضوع تعهد انجام یک امر مادی نظیر ساخت یک باب منزل برای متعهدله باشد، دادگاه وی را ملزم به احداث آن کرده یا به متعهدله اجازه می‌دهد با هزینه متعهد، آن را احداث کند. چنانکه ماده‌ی 222ق.م نیز می‌گوید: «در صورت عدم ایفاء تعهد . . . حاکم میتواند به کسی که تعهد به نفع او شده است اجازه دهد که خود او عمل را انجام دهد و متخلّف را به تأدیه‌ی مخارج آن محکوم نماید».
و چنانچه موضوع تعهد عمل حقوقی نظیر تعهد به فروش یک دستگاه اتومبیل معیّن باشد متعهد را ملزم به فروش اتومبیل و انتقال سند آن به نام متعهدله می‌کنند.
اگرچه آنچه تا کنون بیان شد بسیار روشن به نظر میرسد، تا جایی که به یک اصل مورد پذیرش بدل گردیده، امّا در برخی فروض با چالش‌های فراوانی روبه‌رو است. یکی از این فرض‌ها جایی است که موضوع تعهد- به طور مستقیم یا غیرمستقیم- خودداری از انجام یک عمل حقوقی باشد، ولی متعهد برخلاف تعهد خود اقدام به عقد قرارداد با شخص ثالث می‌کند و با این کار در واقع اجرای عین تعهد را که از مفاد قرار ناشی شده است، غیرممکن می‌سازد. این فرض، اختلافات فراوانی را میان حقوقدانان ایجاد کرده و رسیدن به اتفاق نظر و اجماع را میان آنان دچار چالش‌ها و دشواری‌های بسیاری ساخته است. به عنوان نمونه وقتی شخصی، متعهد میشود که یک قطعه زمین معیّن را به دیگری بفروشد، در واقع به طور غیرمستقیم تعهد کرده است که زمین مزبور را به اشخاص دیگر نفروشد. امّا برخلاف این تعهد
غیرمستقیم و پیش از عقد بیع و انتقال سند زمین به نام طرف مقابل، آن را به شخص دیگری می‌فروشد. یا مانند موردی که گروگیرنده(مرتهن) در یک تعهد مستقیم متعهد میشود که عین مرهونه را برای مدت معینی به فروش نرساند، امّا برغم این تعهد اقدام به فروش آن به شخص ثالث می‌نماید. و یا موردی که مستأجر در شرط ضمن عقد اجاره متعهد میشود که مورد اجاره را به دیگری اجاره ندهد، ولی با تخلف از این تعهد آن را به اجاره‌ی دیگری در می‌آورد. سؤال اساسی که باید با تحلیل و بررسی فقهی و حقوقی به پاسخی روشن در قبال آن دست یافت، آن است که متعهدله قرارداد نخست در چنین مواردی در برابر متعهد دارای چه حقی خواهد شد؟ آیا وی میتواند در اجرای اصل الزام آور بودن قراردادها و ترجیح اجرای آن بر فسخ، ابطال قرارداد دوم را که معارض با مفاد قرارداد نخست است، از دادگاه بخواهد؟ یا اینکه باید برای اجتناب از تضییع حقوق اشخاص ثالث و با تکیه بر مبانی حقوقی دیگر، قرارداد دوم را صحیح تلقی کرد و متعهدله نخست صرفاً حق دارد تا از متعهد خود خسارات ناشی از نقض قرارداد را مطالبه کند؟ آیا اگر با اتکا به ادله‌ی فقهی و حقوقی به پاسخ درخوری دست یافتیم، این راه‌حل را می‌توان در کلیه‌ی عقود معارض ساری و جاری بدانیم یا اینکه در برخی موارد- همچون انعقاد قرارداد معارض با عقود اذنی- راه‌حل‌های متفاوتی می‌بایست پذیرفت؟ و در نهایت باید پرسید که تعهد مستقیم یا غیرمستقیم بر ترک یک عمل حقوقی چه ضمانت اجرایی را دربردارد تا در صورت تخلف از آن، متعهدله بتواند به پشتیبانی این ضمانت اجرا، حقوق خویش را استیفا نماید؟
بنابراین پرسش های مورد نظر در این تحقیق عبارت اند از:
- ضمانت اجرای عقود عهدی که مورد تعارض قراردادی دیگر واقع می شوند، چیست؟
- اَعمال حقوقی مغایر با شرط حقوقی غیراذنی چه وضعیتی دارد؟
- اَعمال حقوقی مغایر با شرط حقوقی اذنی چه وضعیتی دارد؟
ب) فرضیه ها
- ضمانت اجرای عقد عهدی در زمانی که مورد تعارض یک قرارداد معارض قرار گیرد، عدم نفوذ قرارداد معارض است.
- اَعمال حقوقی مغایر با شرط حقوقی غیراذنی نافذ نیست.
- اَعمال حقوقی مغایر با شرط حقوقی اذنی نافذ است.
ج) پیشینه و انگیزه انتخاب
مسائل مورد نظر در این تحقیق از مباحثی است که به طور پراکنده در کتاب های فقهی و حقوقی مطرح شده است. پاره‌ای از مسائل فقهی و حقوقی از قبیل سلب حق تمتع یا اجرای برخی از حقوق مدنی، بیع عین مرهونه توسط راهن، شرط عدم نکاح و وعده تشکیل بیع، به طور مستقیم یا غیرمستقیم با این مسئله در ارتباط اند.
فقها و حقوقدانان در ابواب و مسائل مذکور به این مسئله پرداخته اند؛ اما به دلیل پراکندگی دچار تناقضاتی در استنباط حکم واحد شده‌اند. اما در میان آثار نوشته شده در موضوع این رساله، جامع ترین اثر کتابِ «نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی» می‌باشد. و به غیر آن، به پایان‌نامه «تصرفات حقوقی منافی با حق متعهدله» می‌توان اشاره کرد.
به سبب اهمیت علمی این مسئله و ثمرات عملی آن، تحقیق جامع و مستقلی در این مورد از جنبه فقهی و حقوقی ضروری به نظر می رسد.
د) هدف ها
- تحلیل جامع احکام راجع به قراردادهای معارض.
- یکسان سازی و ایجاد نظم منطقی در استنباط احکام در موضوع پژوهش.
- پاسخگویی به نیازهای علمی و عملی مرتبط با موضوع تحقیق.
هـ) کاربردها
- پاسخگویی به نیاز عملی دادگاه ها در تفسیر مواد قانونی مرتبط و صدور رأی متناسب.
- رفع ابهام یا اجمال از مواد مرتبط در قانون مدنی و پیشنهاد برخی از مواد.
و) طرح کلی رساله
موضوع اصلی این رساله بررسی وضعیت حقوقی قراردادها و تصرفات حقوقی مغایر با یک عقدعهدی (بخش دوم) یا شرط فعل حقوقی غیراذنی و اذنی (فصل سوم) است. اماچنان که خواهیم دید، محور بحث در بخش های دوم و سوم پیدایش یا عدم پیدایش حق لازم الوفاء برای متعهدٌ له و مشروطٌ له است؛ بنابراین قبل از پرداختن به موضوع اصلی این تحقیق، بررسی چند مفهوم و مسائل مربوط به آن ضروری است. این مفاهیم عبارت اند از: عقد تملیکی و عقد عهدی، حق دینی و حق عینی، تعهد و اقسام آن، شرط ابتدایی و شرط ضمن عقد.
با وجود اهمیت این مطالب نمی توان آنها را در بخش های اصلی و در ضمن معرفی نظریات مطرح کرد و نیازمند بحث تفصیلی است. از این رو این مباحث را تحت عنوانی مستقل جهت تبیین مفهوم و قلمرو موضوع پژوهش (بخش اول) بررسی نموده ایم.
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
